Nowe prawo zamówień publicznych

Z dniem 1 stycznia 2021 r. zacznie obowiązywać nowa ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako Nowe PZP). Przyjęta regulacja zastępuje w całości dotychczasową ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i jest odpowiedzią na zmianę realiów gospodarczych, w jakich znaleźli się zarówno zamawiający jak i wykonawcy zamówień. W uzasadnieniu projektu Nowego PZP możemy przeczytać, że: „Celem opracowania nowej ustawy jest wprowadzenie nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, uwzględniających jednocześnie rolę zamówień publicznych w kształtowaniu polityki państwa oraz potrzebę wsparcia rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, a także innowacyjnych, nowoczesnych produktów i usług.”

Poniżej prezentujemy katalog najistotniejszych zmian wprowadzonych Nowym PZP:

1. Tryb podstawowy dla zamówień poniżej progów UE oraz zamówienia bagatelne

Jest to jedna z kluczowych zmian w stosunku do obowiązujących obecnie przepisów. Tryb podstawowy dla zamówień poniżej progów UE – procedura uproszczona – określony został w art. 275 i nast. Nowego PZP. Celem tego trybu zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowego PZP jest zapewnienie odpowiedniej elastyczności oraz możliwości dialogu z wykonawcami. Tryb podstawowy może być realizowany w trzech wariantach:

• pierwszym podobnym do trybu przetargu nieograniczonego, nieuwzględniającym negocjacji,
• drugim przewidującym możliwość negocjacji ofert w celu ich ulepszenia,
• trzecim obejmującym obowiązkowe negocjacje ofert w celu ich ulepszenia

W Nowym PZP wprowadzona została ponadto nowa kategoria zamówień – zamówienia bagatelne, których wartość szacunkowa jest mniejsza niż 130 000 zł, nie mniejsza jednak niż 50 000 zł (art. 2 ust. 2), do których nie stosuje się trybów udzielania zamówień przewidzianych w Nowym PZP, dla których jednak istnieje obowiązek zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 268 Nowego PZP), w celu zapewnienia szerszej konkurencji i dostępu wykonawców do tego typu zamówień.

2. Zamówienia sektorowe w Nowym PZP

W art. 5 Nowego PZP wprowadzona została definicja zamawiających sektorowych (której w dotychczasowej ustawie brak) oraz działalności sektorowej. Udzielanie zamówień sektorowych zostało uregulowane kompleksowo (a nie tak jak dotychczas, głównie za pomocą odwołań do innych przepisów) w Dziale V Nowego PZP. Na potrzeby zamawiających sektorowych m.in. określony został zupełnie nowy tryb udzielenia zamówienia – sektorowe negocjacje z ogłoszeniem (z licznymi ułatwieniami w stosunku do klasycznych negocjacji z ogłoszeniem).

Zamawiający sektorowi będą mogli skorzystać także z licznych ułatwień, takich jak brak obowiązku przeprowadzania analizy potrzeb i wymagań (określonej w art. 83 Nowego PZP) czy konkursu (art. 325 ust. 2 nowego PZP). Nie będą musieli badać wszystkich podstaw wykluczenia – a jednocześnie będą uprawnieni do określenia dodatkowych podstaw wykluczenia wykonawcy czy warunków udziału w postępowaniu (o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia), będą mogli również żądać przedstawienia innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach wykonawczych. Nowa ustawa utrzymuje także inne uprawnienia zamawiających sektorowych, przewidziane w dotychczasowych przepisach, takie jak możliwość odrzucenia – w postępowaniach na dostawy – ofert, w których udział produktów pochodzących z państw członkowskich UE nie przekracza 50%, czy też możliwość udzielania zamówień podmiotom powiązanym bez stosowania ustawy.

3. Zmiany w zakresie umów

Nowe PZP wprowadza daleko idące zmiany dotyczące umów w zamówieniach publicznych. Jedną z nich jest nowa zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy, w celu należytej realizacji zamówienia (art. 431 Nowego PZP). Wprowadzony został także katalog klauzul niedozwolonych w umowach o zamówienie publiczne (art. 433), w tym dotyczących określenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (co oznacza, że co do zasady kary umowne będą mogły być naliczane za zwłokę wykonawcy, a nie za opóźnienie), czy też zapisów umożliwiających zamawiającemu ograniczenie zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Z drugiej strony w art. 436 uregulowane zostały obowiązkowe postanowienia umowne, takie jak określenie terminu realizacji w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach (a nie poprzez wskazanie konkretnej daty końcowej), czy też konieczność podania w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Obowiązkowe będzie także przewidywanie w umowach (na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy) waloryzacji w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Ponadto obowiązkowa zapłata wynagrodzenia w częściach lub udzielanie zaliczek w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy rozszerzona została także na umowy na dostawy lub usługi (obecnie dotyczy tylko umów na roboty budowlane).

4. Zmiany dotyczące postępowania odwoławczego

W Nowym PZP podkreśla się szczególne znaczenie odwołań na projektowane zapisy umowne – ich składanie jest możliwe również na gruncie obecnej ustawy, jednak po wejściu w życie nowych przepisów należy spodziewać się znacznie większej częstotliwości odwołań na stosowane klauzule abuzywne, czy też na brak wymaganych regulacji umownych. Ponadto usunięte zostały ograniczenia w składaniu odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych – będą one mogły dotyczyć wszystkich aspektów postępowania, a nie jak obecnie tylko wybranych czynności zamawiającego.

Omawiana ustawa wprowadza także nowe regulacje dotyczące pełnomocników stron w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 510 Nowego PZP pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnikiem może być również pracownik jednostki.

Niewątpliwie uchwalenie zupełnie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych przyniesie wiele istotnych zmian zarówno dla zamawiających jak i wykonawców. Najbliższe miesiące przesądzą o skuteczności oraz efektywności przyjętych regulacji, kiedy zostaną one zastosowane w praktyce.

ŹRÓDŁA:

1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2019)
2. Uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych – Druk nr 3624

Autor: Katarzyna Dziąćko / Kinga Witajewska / COMITE Sp. z o.o.

Rażąco niska cena – odwrócony ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym i skargowym w Pzp

O ile od października 2014 roku regulacja ustawy Prawo zamówień publicznych nie zrewolucjonizowała w sposób znaczący samej procedury wyjaśnień składanych przez wykonawców w przypadku ziszczenia się przesłanek ustawowych do badania rażąco niskiej ceny, ani też nie wniosła do ustawy definicji rażąco niskiej ceny, o tyle w zakresie przepisów procesowych Pzp nowością są kwestie ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym i skargowym w związku z zarzutem rażąco niskiej ceny. Przypomnę, że zgodnie z postanowieniami art. 190 ust. 1a i art. 198ea Pzp w postępowaniu przed KIO jak i przed sądem okręgowym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego lub skargowego. W praktyce przepis ten jest rozumiany najczęściej w taki sposób, że wystarczającym jest by wnoszący odwołanie postawił zarzut rażąco niskiej ceny, a przepisy procesowe pozwalają mu na zachowanie bierności dowodowej. Kwestia ta stała się przedmiotem rozstrzygnięć kilku wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które wyjaśniły jak prawidłowo należy interpretować przepisy o tzw. odwróconym ciężarze dowodu. Z orzeczeń tych wynika w szczególności, że nie jest prawidłowym i nie znajdzie uznania Izby oczekiwanie przeprowadzenia postępowania dowodowego jedynie przez wykonawcę, któremu zarzuca się rażąco niską cenę lub Zamawiającego, w szczególności w kontekście konieczności wykazania iż zaoferowana cena nie jest rażąco niską jeszcze na etapie postępowania przed Zamawiającym (art. 90 ust. 2 Pzp). Izba rozróżnia również zarzuty odwołania i okoliczności z których odwołujący wywodzi skutki prawne, które muszą być wskazane kompleksowo już na etapie wnoszonego odwołania, od dowodów przedstawianych na ich poparcie. Odwołanie zatem, w ocenie Izby, mimo tak sformułowanych przepisów procesowych, powinno wskazywać fakty będące podstawą wniesienia odwołania, a nie ograniczać się do hipotetycznych i nieuzasadnionych twierdzeń odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy. 

Odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp.
Wyrok z dnia 24 sierpnia 2015 roku Sygn. akt KIO 1637/15
„Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.

Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała: Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Z kolei w wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzenie w art. 190 ust. 1a pzp w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje takie postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.”

W sytuacji w której wykonawca składa wyjaśnienia oraz dowody na ich potwierdzenie, to strona zaprzeczająca ich wartości dowodowej winna przeprowadzić dowód przeciwny.
Wyrok z dnia 13 sierpnia 2015 roku Sygn. akt: KIO 1624/15
„Bezspornym jest, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania braku zaoferowania ceny rażąco niskiej. W sytuacji w której wykonawca składa wyjaśnienia oraz dowody na ich potwierdzenie, to strona zaprzeczająca ich wartości dowodowej winna przeprowadzić dowód przeciwny. W analizowanym stanie fatycznym Zamawiający podczas rozprawy, spełniając ciążący na nim ciężar dowodu wynikający z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp powołał się na treść wyjaśnień złożonych przez (…) oraz dowodów do nich załączonych. W takiej sytuacji to Odwołujący winien przeprowadzić dowód przeciwny zmierzający do obalenia zasadności twierdzeń Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący tego nie uczynił.”

Odwołujący, który stawia zarzuty zamawiającemu w zakresie czynności oceny oferty zobowiązany jest na mocy przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 k.c., przedstawić dowody na okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny).
Wyrok z dnia 11 sierpnia 2015 roku Sygn. akt: KIO 1651/15
„Obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska został nałożony na wykonawcę, którego oferty to dotyczy, również na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Powyższe zostało uregulowane w przepisach ustawy Pzp, regulujących kwestie dowodowe, a konkretnie w art. 190 ust. 1a pkt 1, który stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Nie mniej Izba wskazuje, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że każdy uczestnik sporu wywołanego przed obliczem Izby, ma obowiązek, w celu poparcia swoich twierdzeń, bądź też odparcia twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać dowody. Z treści przepisu art. 190 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp, wynika, że każdy wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku zakwestionowania, przez innego wykonawcę, ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny, zobowiązany jest na etapie postępowania odwoławczego udowodnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (dowód pozytywny). (…) Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powyższe oznacza, że każdy uczestnik postępowania odwoławczego, w tym w szczególności odwołujący, gdyż to on, jako strona postępowania, stawiając zarzuty, wywodzi określone skutki prawne, muszą przedstawiać dowody. Biorąc pod uwagę treść ww. przepisów (art. 190 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp) i dokonując ich literalnej wykładni, Izba doszła do przekonania, że odwołujący, który stawia zarzuty zamawiającemu, w zakresie czynności oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 k.c., przedstawić dowody na okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny). Uczestnik postępowania odwoławczego zaś, na etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawić dowody na odparcie twierdzeń odwołującego (dowód pozytywny). Dopiero zestawienie dowodów przedstawionych przez strony i ich prawidłowa ocena, może służyć za podstawę rozstrzygnięcia w sprawie. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne, aby odwołujący, powołując się na przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, przerzucali obowiązek dowodowy tylko na jedną ze stron postępowania, samemu pozostając biernym w postępowaniu.”

Odwołujący powinien wykazać nierealność założeń oferty, której zarzuca rażąco niską cenę
Wyrok z dnia 18 listopada 2015 roku, Sygn KIO 2301/15 KIO 2302/15
„Mylą się Odwołujący konstatując w odwołaniach i na rozprawie, że nie są zobowiązani do przeprowadzania dowodów przeciwnych niż wynikające ze złożonych wyjaśnień i że ciężar udowodnienia, że w postępowaniu nie wystąpiła cena rażąco niska spoczywa jedynie na stronie Zamawiającej i Przystępującym. To Odwołujący zanegowali treść złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień, bez bliższej znajomości treści tych wyjaśnień, wskazując, że przyjęte tam założenia są nierealne. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, ową nierealność założeń Odwołujący winni wykazać.”