Nowe prawo zamówień publicznych

Z dniem 1 stycznia 2021 r. zacznie obowiązywać nowa ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako Nowe PZP). Przyjęta regulacja zastępuje w całości dotychczasową ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i jest odpowiedzią na zmianę realiów gospodarczych, w jakich znaleźli się zarówno zamawiający jak i wykonawcy zamówień. W uzasadnieniu projektu Nowego PZP możemy przeczytać, że: „Celem opracowania nowej ustawy jest wprowadzenie nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, uwzględniających jednocześnie rolę zamówień publicznych w kształtowaniu polityki państwa oraz potrzebę wsparcia rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, a także innowacyjnych, nowoczesnych produktów i usług.”

Poniżej prezentujemy katalog najistotniejszych zmian wprowadzonych Nowym PZP:

1. Tryb podstawowy dla zamówień poniżej progów UE oraz zamówienia bagatelne

Jest to jedna z kluczowych zmian w stosunku do obowiązujących obecnie przepisów. Tryb podstawowy dla zamówień poniżej progów UE – procedura uproszczona – określony został w art. 275 i nast. Nowego PZP. Celem tego trybu zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowego PZP jest zapewnienie odpowiedniej elastyczności oraz możliwości dialogu z wykonawcami. Tryb podstawowy może być realizowany w trzech wariantach:

• pierwszym podobnym do trybu przetargu nieograniczonego, nieuwzględniającym negocjacji,
• drugim przewidującym możliwość negocjacji ofert w celu ich ulepszenia,
• trzecim obejmującym obowiązkowe negocjacje ofert w celu ich ulepszenia

W Nowym PZP wprowadzona została ponadto nowa kategoria zamówień – zamówienia bagatelne, których wartość szacunkowa jest mniejsza niż 130 000 zł, nie mniejsza jednak niż 50 000 zł (art. 2 ust. 2), do których nie stosuje się trybów udzielania zamówień przewidzianych w Nowym PZP, dla których jednak istnieje obowiązek zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 268 Nowego PZP), w celu zapewnienia szerszej konkurencji i dostępu wykonawców do tego typu zamówień.

2. Zamówienia sektorowe w Nowym PZP

W art. 5 Nowego PZP wprowadzona została definicja zamawiających sektorowych (której w dotychczasowej ustawie brak) oraz działalności sektorowej. Udzielanie zamówień sektorowych zostało uregulowane kompleksowo (a nie tak jak dotychczas, głównie za pomocą odwołań do innych przepisów) w Dziale V Nowego PZP. Na potrzeby zamawiających sektorowych m.in. określony został zupełnie nowy tryb udzielenia zamówienia – sektorowe negocjacje z ogłoszeniem (z licznymi ułatwieniami w stosunku do klasycznych negocjacji z ogłoszeniem).

Zamawiający sektorowi będą mogli skorzystać także z licznych ułatwień, takich jak brak obowiązku przeprowadzania analizy potrzeb i wymagań (określonej w art. 83 Nowego PZP) czy konkursu (art. 325 ust. 2 nowego PZP). Nie będą musieli badać wszystkich podstaw wykluczenia – a jednocześnie będą uprawnieni do określenia dodatkowych podstaw wykluczenia wykonawcy czy warunków udziału w postępowaniu (o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia), będą mogli również żądać przedstawienia innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach wykonawczych. Nowa ustawa utrzymuje także inne uprawnienia zamawiających sektorowych, przewidziane w dotychczasowych przepisach, takie jak możliwość odrzucenia – w postępowaniach na dostawy – ofert, w których udział produktów pochodzących z państw członkowskich UE nie przekracza 50%, czy też możliwość udzielania zamówień podmiotom powiązanym bez stosowania ustawy.

3. Zmiany w zakresie umów

Nowe PZP wprowadza daleko idące zmiany dotyczące umów w zamówieniach publicznych. Jedną z nich jest nowa zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy, w celu należytej realizacji zamówienia (art. 431 Nowego PZP). Wprowadzony został także katalog klauzul niedozwolonych w umowach o zamówienie publiczne (art. 433), w tym dotyczących określenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (co oznacza, że co do zasady kary umowne będą mogły być naliczane za zwłokę wykonawcy, a nie za opóźnienie), czy też zapisów umożliwiających zamawiającemu ograniczenie zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Z drugiej strony w art. 436 uregulowane zostały obowiązkowe postanowienia umowne, takie jak określenie terminu realizacji w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach (a nie poprzez wskazanie konkretnej daty końcowej), czy też konieczność podania w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Obowiązkowe będzie także przewidywanie w umowach (na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy) waloryzacji w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Ponadto obowiązkowa zapłata wynagrodzenia w częściach lub udzielanie zaliczek w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy rozszerzona została także na umowy na dostawy lub usługi (obecnie dotyczy tylko umów na roboty budowlane).

4. Zmiany dotyczące postępowania odwoławczego

W Nowym PZP podkreśla się szczególne znaczenie odwołań na projektowane zapisy umowne – ich składanie jest możliwe również na gruncie obecnej ustawy, jednak po wejściu w życie nowych przepisów należy spodziewać się znacznie większej częstotliwości odwołań na stosowane klauzule abuzywne, czy też na brak wymaganych regulacji umownych. Ponadto usunięte zostały ograniczenia w składaniu odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych – będą one mogły dotyczyć wszystkich aspektów postępowania, a nie jak obecnie tylko wybranych czynności zamawiającego.

Omawiana ustawa wprowadza także nowe regulacje dotyczące pełnomocników stron w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 510 Nowego PZP pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnikiem może być również pracownik jednostki.

Niewątpliwie uchwalenie zupełnie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych przyniesie wiele istotnych zmian zarówno dla zamawiających jak i wykonawców. Najbliższe miesiące przesądzą o skuteczności oraz efektywności przyjętych regulacji, kiedy zostaną one zastosowane w praktyce.

ŹRÓDŁA:

1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2019)
2. Uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych – Druk nr 3624

Autor: Katarzyna Dziąćko / Kinga Witajewska / COMITE Sp. z o.o.

Zamawiający nadużywają klauzul społecznych

Wspieranie polityki społecznej państwa to jedno z założeń nowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 28 lipca 2016r., a zamawiający mają obecnie obowiązek stosowania klauzul społecznych, w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp zamawiający jest zobligowany do określania w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie usług i robót budowlanych wymagania, zgodnie z którym wykonawcy lub podwykonawcy mają obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeśli wykonanie tych czynności spełnia przesłanki uznania ich za wykonywane w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy.
Nowe zapisy spowodowały trudności na poziomie interpretacji zapisów i to zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne oraz realizujących umowy zawarte w ich następstwie. Odwołano się bowiem do umowy o pracę, o której mowa w art. 22 par. 1 Kodeksu pracy, gdzie koniecznymi przesłankami stosunku pracy są co najmniej: wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy, pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Pierwsze miesiące praktyki pokazują jednak, że zamawiający jako czynność do wykonania przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, kwalifikują faktycznie cały zakres realizacyjny. Takie nadużycie klauzul społecznych dotyka przede wszystkim osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie takie jak kierownik robót elektrycznych, czy teletechnicznych. Pomijane są regulacje przepisów prawa pracy jak i uregulowań zawartych w ustawie Prawo budowlane, zgodnie z którym (art. 12 ust. 1) za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych. Uwarunkowanie prawne dotyczące wykonywania tych czynności implikuje brak spełnienia co najmniej jednej z przesłanek stosowania ustawy o pracę, tj. wykonywania czynności pod kierownictwem pracodawcy. Zamawiający nie powinni więc żądać obligatoryjnego zatrudniania na umowę o pracę osób, pełniących samodzielne techniczne funkcje w budownictwie. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku informatyków. Tutaj kwestia kwalifikacji jest drugorzędna, jednak napotykany jest opór tej grupy specjalistów, zwłaszcza tych z wysokimi i najwyższymi kwalifikacjami, którzy nie są zainteresowani zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę.

Problemem jest też sposób weryfikacji narzuconych ustawą zobowiązań. Jedną z możliwości jest wgląd do umów o pracę zawartych z poszczególnymi osobami realizującymi zamówienie. Jednak zgodnie z opinią Inspektora GIODO, wydaną na prośbę Prezesa UZP, praktyka taka narusza kwestię ochrony danych osobowych pracowników. Natomiast zgoda pracowników na ujawnienie tych danych uważana jest za bezskuteczną ze względu na brak jej dobrowolności (podległość pracodawcy). Zamawiający mogą więc zażądać anonimowych umów lub oświadczenia w tym zakresie, jednak działania te nie pozwoliłyby na skuteczną weryfikację, którą faktycznie jest w stanie zagwarantować jedynie zwrócenie się do Inspektoratu o przeprowadzenie kontroli.

Podsumowując i uwzględniając wszystkie przesłanki art. 22 par. 1 Kodeksu pracy, jeżeli czynności wykonywane przez poszczególne osoby skierowane do realizacji przedmiot zamówienia, nie wypełniają przesłanek umowy o pracę, zamawiający nie jest uprawniony do obligatoryjnego żądania takiej formy zatrudnienia tych osób, w ramach prowadzonego postępowania. Jeżeli jednak zamawiający chce preferować i wspierać działania prospołeczne narzucone ustawą, powinien zastosować dodatkowe kryteria oceny ofert w tym zakresie.
Nakładanie nadmiarowych wymagań i nadużywanie klauzul społecznych, może prowadzić docelowo do wzrostu cen składanych ofert i w efekcie działać na niekorzyść podmiotów publicznych.