Nowe prawo zamówień publicznych

Z dniem 1 stycznia 2021 r. zacznie obowiązywać nowa ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako Nowe PZP). Przyjęta regulacja zastępuje w całości dotychczasową ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i jest odpowiedzią na zmianę realiów gospodarczych, w jakich znaleźli się zarówno zamawiający jak i wykonawcy zamówień. W uzasadnieniu projektu Nowego PZP możemy przeczytać, że: „Celem opracowania nowej ustawy jest wprowadzenie nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, uwzględniających jednocześnie rolę zamówień publicznych w kształtowaniu polityki państwa oraz potrzebę wsparcia rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, a także innowacyjnych, nowoczesnych produktów i usług.”

Poniżej prezentujemy katalog najistotniejszych zmian wprowadzonych Nowym PZP:

1. Tryb podstawowy dla zamówień poniżej progów UE oraz zamówienia bagatelne

Jest to jedna z kluczowych zmian w stosunku do obowiązujących obecnie przepisów. Tryb podstawowy dla zamówień poniżej progów UE – procedura uproszczona – określony został w art. 275 i nast. Nowego PZP. Celem tego trybu zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowego PZP jest zapewnienie odpowiedniej elastyczności oraz możliwości dialogu z wykonawcami. Tryb podstawowy może być realizowany w trzech wariantach:

pierwszym podobnym do trybu przetargu nieograniczonego, nieuwzględniającym negocjacji,
drugim przewidującym możliwość negocjacji ofert w celu ich ulepszenia,
trzecim obejmującym obowiązkowe negocjacje ofert w celu ich ulepszenia

W Nowym PZP wprowadzona została ponadto nowa kategoria zamówień – zamówienia bagatelne, których wartość szacunkowa jest mniejsza niż 130 000 zł, nie mniejsza jednak niż 50 000 zł (art. 2 ust. 2), do których nie stosuje się trybów udzielania zamówień przewidzianych w Nowym PZP, dla których jednak istnieje obowiązek zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 268 Nowego PZP), w celu zapewnienia szerszej konkurencji i dostępu wykonawców do tego typu zamówień.

2. Zamówienia sektorowe w Nowym PZP

W art. 5 Nowego PZP wprowadzona została definicja zamawiających sektorowych (której w dotychczasowej ustawie brak) oraz działalności sektorowej. Udzielanie zamówień sektorowych zostało uregulowane kompleksowo (a nie tak jak dotychczas, głównie za pomocą odwołań do innych przepisów) w Dziale V Nowego PZP. Na potrzeby zamawiających sektorowych m.in. określony został zupełnie nowy tryb udzielenia zamówienia – sektorowe negocjacje z ogłoszeniem (z licznymi ułatwieniami w stosunku do klasycznych negocjacji z ogłoszeniem).

Zamawiający sektorowi będą mogli skorzystać także z licznych ułatwień, takich jak brak obowiązku przeprowadzania analizy potrzeb i wymagań (określonej w art. 83 Nowego PZP) czy konkursu (art. 325 ust. 2 nowego PZP). Nie będą musieli badać wszystkich podstaw wykluczenia – a jednocześnie będą uprawnieni do określenia dodatkowych podstaw wykluczenia wykonawcy czy warunków udziału w postępowaniu (o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia), będą mogli również żądać przedstawienia innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach wykonawczych. Nowa ustawa utrzymuje także inne uprawnienia zamawiających sektorowych, przewidziane w dotychczasowych przepisach, takie jak możliwość odrzucenia – w postępowaniach na dostawy – ofert, w których udział produktów pochodzących z państw członkowskich UE nie przekracza 50%, czy też możliwość udzielania zamówień podmiotom powiązanym bez stosowania ustawy.

3. Zmiany w zakresie umów

Nowe PZP wprowadza daleko idące zmiany dotyczące umów w zamówieniach publicznych. Jedną z nich jest nowa zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy, w celu należytej realizacji zamówienia (art. 431 Nowego PZP). Wprowadzony został także katalog klauzul niedozwolonych w umowach o zamówienie publiczne (art. 433), w tym dotyczących określenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (co oznacza, że co do zasady kary umowne będą mogły być naliczane za zwłokę wykonawcy, a nie za opóźnienie), czy też zapisów umożliwiających zamawiającemu ograniczenie zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Z drugiej strony w art. 436 uregulowane zostały obowiązkowe postanowienia umowne, takie jak określenie terminu realizacji w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach (a nie poprzez wskazanie konkretnej daty końcowej), czy też konieczność podania w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Obowiązkowe będzie także przewidywanie w umowach (na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy) waloryzacji w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Ponadto obowiązkowa zapłata wynagrodzenia w częściach lub udzielanie zaliczek w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy rozszerzona została także na umowy na dostawy lub usługi (obecnie dotyczy tylko umów na roboty budowlane).

4. Zmiany dotyczące postępowania odwoławczego

W Nowym PZP podkreśla się szczególne znaczenie odwołań na projektowane zapisy umowne – ich składanie jest możliwe również na gruncie obecnej ustawy, jednak po wejściu w życie nowych przepisów należy spodziewać się znacznie większej częstotliwości odwołań na stosowane klauzule abuzywne, czy też na brak wymaganych regulacji umownych. Ponadto usunięte zostały ograniczenia w składaniu odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych – będą one mogły dotyczyć wszystkich aspektów postępowania, a nie jak obecnie tylko wybranych czynności zamawiającego.

Omawiana ustawa wprowadza także nowe regulacje dotyczące pełnomocników stron w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 510 Nowego PZP pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnikiem może być również pracownik jednostki.

Niewątpliwie uchwalenie zupełnie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych przyniesie wiele istotnych zmian zarówno dla zamawiających jak i wykonawców. Najbliższe miesiące przesądzą o skuteczności oraz efektywności przyjętych regulacji, kiedy zostaną one zastosowane w praktyce.

ŹRÓDŁA:

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2019)
Uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych – Druk nr 3624

Autor: Katarzyna Dziąćko / Kinga Witajewska / COMITE Sp. z o.o.

Rażąco niska cena – konieczność dowiedzenia jej realności przez wykonawcę w świetle orzecznictwa KIO

Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych obliguje zamawiającego do weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ich realności w zakresie zaoferowanej ceny. Możliwość takiego badania dotyczy nie tylko ceny za całość zamówienia, ale także za jego istotne elementy. Zamawiający może dokonać stosownej weryfikacji w każdym przypadku, jeśli zaoferowana przez wykonawcę cena, budzi jego uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, natomiast jest do tego zobligowany, jeśli cena badanej oferty jest odpowiednio niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT lub średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.

Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przewidział otwarty katalog elementów cenotwórczych, które mogą mieć wpływ na ostateczną wartość oferty, a które dotyczą takich aspektów zamówienia jak kwestie projektowe, techniczne, technologiczne, koszty pracy (które muszą być zgodne z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177)), przepisy prawa pracy oraz o zabezpieczeniu społecznym czy udział podwykonawców. Jednak należy pamiętać, że zgodnie z treścią w/w artykułu, zamawiający nie zwraca się wyłącznie z prośbą o udzielenie wyjaśnień – twierdzeń i oświadczeń wykonawcy, a żąda jednocześnie przedłożenia dowodów, że deklarowane sprzyjające okoliczności faktycznie miały miejsce. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

O tym, czy cena oferty jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Z praktycznego punktu widzenia, zamawiający zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny powinien więc doprecyzować jakich dokumentów oczekuje, w celu faktycznej możliwości weryfikacji zaoferowanej ceny – np. kosztorysów ofertowych, wskazania liczby roboczogodzin wraz ze stawkami płacowymi dla poszczególnych ról projektowych, wskazania rynkowych stawek za oferowane materiały (oferta producenta) itp., jednak nie jest to jego obowiązek i brak wyszczególnienia oczekiwanych dokumentów, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku ich przedłożenia w celu dowiedzenia prawdziwości swoich twierdzeń.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na wykonawcy właśnie spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i dlatego wyjaśnienia takie nie mogą ograniczać się do lakonicznych twierdzeń i ogólnych sformułowań dotyczących warunków rynkowych, czy doświadczenia pracowników, ale muszą zostać poparte dowodami je uprawdopodobniającymi lub poprzez wykazanie konkretnego, liczbowego wpływu określonych czynników na cenę oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1524/19 z 21 sierpnia 2019 r. stwierdziła, że na wykonawcy spoczywa udowodnienie realności zaoferowanych cen: „Wykonawca winien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności poszczególnych cen zobowiązany jest dołączyć dowody, a nie poprzestać na stwierdzeniu, że to oferent decyduje za jaką kwotę wykona daną pozycję z przedmiaru. Brak załączenia dowodów obciąża wykonawcę, skutkiem czego jest zazwyczaj odrzucenie jego oferty”. Podobnie kwestia ta została opisana w wyroku KIO 800/16 z 6 czerwca 2016 r. oraz KIO 1894/19 z 24 października 2019 r., w których Izba uznała, że przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także poprzez udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień niewystarczających, niekompletnych i zbyt ogólnych. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do tak złożonych wyjaśnień jest więc jednolite – ograniczenie wyjaśnień dotyczących ceny do niepopartych dowodami zwrotów dotyczących np. dużego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych technologii, czy nawet korzystnego położenia siedziby zamawiającego niedaleko miejsca realizacji zamówienia, uznawane jest za niezłożenie wyjaśnień w ogóle. Wykonawca w takim przypadku dopełnia czynności jedynie formalnie, nie przedstawiając dowodów, na poparcie swoich twierdzeń, które mogłyby stać się podstawą obiektywnej oceny. Konieczność dowiedzenia twierdzeń wykonawcy wskazała też Izba w wyroku KIO 1697/19 z 17 września 2019 r. twierdząc, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powoduje po jego stronie obowiązek dowiedzenia – udowodnienia realności i prawidłowości kalkulacji za pomocą wyczerpujących wyjaśnień, popartych dowodami „nie może więc być tak, że wykonawca składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna. Zatem bardzo ważnym jest aby wyjaśnienia składane na wezwanie (nawet pomimo braku takiego żądania wprost zawartego w wezwaniu) zawierały nie tylko oświadczenia wykonawcy, ale także dokumenty – dowody je potwierdzające tj. kosztorysy pomocnicze, wyliczenie kosztów pracy, kosztów pracy sprzętu, oferty produktowe producentów, oferty podwykonawcze itd.

Składając przedmiotowe wyjaśnienia wykonawca powinien mieć też na uwadze ograniczoną możliwość w zakresie ich uzupełnienia. Izba wielokrotnie bowiem wskazywała (m.in. wyrok KIO 1410/15 z 17 lipca 2015 r czy KIO 1479/15 z 27 lipca 2015 r.), że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów (opinia UZP: „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”). To stanowisko potwierdza też przytoczony już wyżej wyrok KIO 1524/19, w którym Izba stwierdziła, że wezwanie takie może być kierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie, jednak w sytuacji gdy na podstawie przedłożonych już dokumentów powstają nowe wątpliwości. Nie oznacza to jednak przejęcia inicjatywy za wykonawcę w rzetelnym udowodnieniu realności zaoferowanej ceny ofertowej „Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1 p.z.p., ale również art. 7 ust. 1 p.z.p.”.

Podsumowując, wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mając na uwadze sankcję odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, powinien złożyć kompletne i rzetelne wyjaśnienia, które w sposób jednoznaczny pozwolą zamawiającemu na ich ocenę, oraz poprzeć je stosownymi dowodami uwiarygadniającymi przedstawione twierdzenia. Zamawiający natomiast może wezwać ponownie do ich doprecyzowania, ale tylko w zakresie wątpliwości powstałych na gruncie przedłożonych uprzednio dokumentów, tak aby nie naruszyć zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

autor: Kinga Witajewska / COMITE Sp. z o.o.