Rażąco niska cena – konieczność dowiedzenia jej realności przez wykonawcę w świetle orzecznictwa KIO

Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych obliguje zamawiającego do weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ich realności w zakresie zaoferowanej ceny. Możliwość takiego badania dotyczy nie tylko ceny za całość zamówienia, ale także za jego istotne elementy. Zamawiający może dokonać stosownej weryfikacji w każdym przypadku, jeśli zaoferowana przez wykonawcę cena, budzi jego uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, natomiast jest do tego zobligowany, jeśli cena badanej oferty jest odpowiednio niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT lub średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.

Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przewidział otwarty katalog elementów cenotwórczych, które mogą mieć wpływ na ostateczną wartość oferty, a które dotyczą takich aspektów zamówienia jak kwestie projektowe, techniczne, technologiczne, koszty pracy (które muszą być zgodne z ustawą  z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177)), przepisy prawa pracy oraz o zabezpieczeniu społecznym czy udział podwykonawców. Jednak należy pamiętać, że zgodnie z treścią w/w artykułu, zamawiający nie zwraca się wyłącznie z prośbą o udzielenie wyjaśnień – twierdzeń i oświadczeń wykonawcy, a żąda jednocześnie przedłożenia dowodów, że deklarowane sprzyjające okoliczności faktycznie miały miejsce. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

O tym, czy cena oferty jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Z praktycznego punktu widzenia, zamawiający zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny powinien więc doprecyzować jakich dokumentów oczekuje, w celu faktycznej możliwości weryfikacji zaoferowanej ceny – np. kosztorysów ofertowych, wskazania liczby roboczogodzin wraz ze stawkami płacowymi dla poszczególnych ról projektowych, wskazania rynkowych stawek za oferowane materiały (oferta producenta) itp., jednak nie jest to jego obowiązek i brak wyszczególnienia oczekiwanych dokumentów, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku ich przedłożenia w celu dowiedzenia prawdziwości swoich twierdzeń.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na wykonawcy właśnie spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej  ceny i dlatego wyjaśnienia takie nie mogą ograniczać się do lakonicznych twierdzeń i ogólnych sformułowań dotyczących warunków rynkowych, czy doświadczenia pracowników, ale muszą zostać poparte dowodami je uprawdopodobniającymi lub poprzez wykazanie konkretnego, liczbowego wpływu określonych czynników na cenę oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1524/19 z 21 sierpnia 2019 r. stwierdziła, że na wykonawcy spoczywa udowodnienie realności zaoferowanych cen: „Wykonawca winien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności poszczególnych cen zobowiązany jest dołączyć dowody, a nie poprzestać na stwierdzeniu, że to oferent decyduje za jaką kwotę wykona daną pozycję z przedmiaru. Brak załączenia dowodów obciąża wykonawcę, skutkiem czego jest zazwyczaj odrzucenie jego oferty”. Podobnie kwestia ta została opisana w wyroku KIO 800/16 z 6 czerwca 2016 r. oraz KIO 1894/19 z 24 października 2019 r., w których Izba uznała, że przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także poprzez udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień niewystarczających, niekompletnych i zbyt ogólnych. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do tak złożonych wyjaśnień jest więc jednolite – ograniczenie wyjaśnień dotyczących ceny do niepopartych dowodami zwrotów dotyczących np. dużego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych technologii, czy nawet korzystnego położenia siedziby zamawiającego niedaleko miejsca realizacji zamówienia, uznawane jest za niezłożenie wyjaśnień w ogóle. Wykonawca w takim przypadku dopełnia czynności jedynie formalnie, nie przedstawiając  dowodów, na poparcie swoich twierdzeń, które mogłyby stać się podstawą obiektywnej oceny. Konieczność dowiedzenia twierdzeń wykonawcy wskazała też Izba w wyroku KIO 1697/19 z 17 września 2019 r. twierdząc, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powoduje po jego stronie obowiązek dowiedzenia – udowodnienia realności i prawidłowości kalkulacji za pomocą wyczerpujących wyjaśnień, popartych dowodami „nie może więc być tak, że wykonawca składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna.  Zatem bardzo ważnym jest aby wyjaśnienia składane na wezwanie (nawet pomimo braku takiego żądania wprost zawartego w wezwaniu) zawierały nie tylko oświadczenia wykonawcy, ale także dokumenty – dowody je potwierdzające tj. kosztorysy pomocnicze, wyliczenie kosztów pracy, kosztów pracy sprzętu, oferty produktowe producentów, oferty podwykonawcze itd.

Składając przedmiotowe wyjaśnienia wykonawca powinien mieć też na uwadze ograniczoną możliwość w zakresie ich uzupełnienia. Izba wielokrotnie bowiem wskazywała (m.in. wyrok KIO 1410/15 z 17 lipca 2015 r czy KIO 1479/15 z 27 lipca 2015 r.), że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów (opinia UZP: „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”). To stanowisko potwierdza też przytoczony już wyżej wyrok KIO 1524/19, w którym Izba stwierdziła, że wezwanie takie może być kierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie, jednak w sytuacji gdy na podstawie przedłożonych już dokumentów powstają nowe wątpliwości. Nie oznacza to jednak przejęcia inicjatywy za wykonawcę w rzetelnym udowodnieniu realności zaoferowanej ceny ofertowej „Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust.  1 p.z.p., ale również art. 7 ust. 1 p.z.p.”.

Podsumowując, wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mając na uwadze sankcję odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, powinien złożyć kompletne i rzetelne wyjaśnienia, które w sposób jednoznaczny pozwolą zamawiającemu na ich ocenę, oraz poprzeć je stosownymi dowodami uwiarygadniającymi przedstawione twierdzenia. Zamawiający natomiast może wezwać ponownie do ich doprecyzowania, ale tylko w zakresie wątpliwości powstałych na gruncie przedłożonych uprzednio dokumentów, tak aby nie naruszyć zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

autor: Kinga Witajewska / COMITE Sp. z o.o.

Odwrócony mechanizm obciążenia podatkiem VAT – brak oświadczenia wykonawcy

Od 1 lipca 2015 r. obowiązuje regulacja ustawy Prawo zamówień publicznych dotycząca odwróconego mechanizmu obciążenia podatkiem VAT i związanego z tym wymogiem obowiązku złożenia zamawiającemu informacji, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 91 ust. 3a Pzp: „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.”

Jak wskazano w uzasadnieniu nowelizacji ustawy Pzp mechanizm ten polega na przeniesieniu obowiązku rozliczenia podatku ze sprzedającego na nabywcę (kiedy nabywcą jest podatnik podatku VAT). Ponadto w uzasadnieniu sprecyzowano, że obowiązek doliczania wartości podatku VAT płaconego przez zamawiającego do wartości netto oferty wykonawcy będzie miał zatem zastosowanie w przypadku:
– tak jak obecnie – wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
– mechanizmu odwróconego obciążenia, w odniesieniu do wprowadzonych już, jak i planowanych do wprowadzenia przedmiotowym projektem zmian w ustawie o VAT,
– importu usług lub importu towarów, z którymi wiąże się analogiczny obowiązek doliczenia przez zamawiającego, przy porównywaniu cen ofertowych, podatku od towarów i usług.

Co istotne i zostało podkreślone w dodanym drugim zdaniu nowelizacji, istnieje obowiązek poinformowania (w chwili złożenia oferty) zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Nowelizacja nie rozstrzygnęła jednakże ważnej kwestii, co w przypadku kiedy wykonawca takich informacji nie poda. Analizując dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, dostrzegalna jest rozbieżność podejmowanych rozstrzygnięć. Jednocześnie można zauważyć ciekawe trendy interpretacyjne, tym niemniej trudno uznać, aby było to ostatnie zdanie KIO w przedmiotowej sprawie.

Analizując wg. chronologii dat, wydane przez KIO wyroki, należy zauważyć najważniejsze aspekty interpretacji znowelizowanego przepisu.

Obowiązek złożenia oświadczenia dotyczy wykonawcy składającego ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku u zamawiającego.
Na jeden z pierwszych chronologicznie zaistniałych trendów interpretacyjnych wskazuje orzeczenie o Sygn. akt KIO 2263/15, w którym Izba podkreśliła znaczenie interpretacji całego przepisu wyrażonego w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, a nie wyłącznie zdania drugiego.
Wyrok z dnia 28 października 2015 roku Sygn. akt KIO 2263/15 (w składzie jednoosobowym)
„Izba stwierdziła, że wykładnia art. 91 ust. 3a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia informacji odnośnie tego czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego odnosi się wyłączenie do sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku u zamawiającego. Wniosek taki należy wyprowadzić dokonując wykładni całości przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Zdaniem Izby ustalenie normy prawnej znajdującej zastosowanie w analizowanej sprawie nie może nastąpić wyłącznie w oparciu o analizę zdania drugiego art. 91 ust. 3a ustawy Pzp z pominięciem treści zdania 1. Jak słusznie wskazywali w trakcie rozprawy zamawiający i przystępujący, przepis art. 91 ust. 3a zd. 2 ustawy Pzp wyraźnie nawiązuje do zd. 1, choćby w ten sposób, że odczytywany samodzielnie nie precyzuje o jaki obowiązek podatkowy w jakim podatku chodzi. Dopiero łączna analiza obydwu zdań prowadzi do wniosku, że chodzi o obowiązek podatkowy w podatku od towarów i usług. Powyższe musiało prowadzić do wniosku, iż ustalenie normy prawnej wymaga dokonania analizy całości przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Jak wynika ze zdania 1, hipoteza tego przepisu dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wybór oferty wykonawcy prowadzi do powstania obowiązku podatkowego w zakresie VAT u zamawiającego. Ustawodawca użył bowiem słów „jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług …”. Zatem obowiązek informacyjny, o którym mowa w zd. 2 dotyczy również takiej sytuacji.”

Obowiązek podania informacji o powstaniu obowiązku podatkowego nie został obwarowany sankcją odrzucenia oferty
Z kolei inne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, rozpatrując sprawę konieczności poinformowania o powstaniu obowiązku podatkowego odwołało się do braku sankcji w postaci odrzucenia oferty za brak złożenia takiego oświadczenia.
Wyrok z dnia 13 listopada 2015 roku Sygn. akt: KIO 2362/15 (w składzie trzyosobowym)
„W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i 6 w związku art. 91 ust.3a ustawy Pzp Izba uznając ten zarzut za niezasadny w pierwszej kolejności stwierdza, że zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Ponadto w stanie faktycznym sprawy Przystępujący wykazał na czym oparł przekonanie, że przedmiot tego zamówienia – „dostawa kontrolera w postaci komputera polowego nie będzie objęta mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem VAT, a tym samym zobowiązanie do uiszczenia podatku od tej transakcji powstanie po stronie wykonawcy, a nie po stronie Zamawiającego”. Na tę okoliczność przedłożył opinię organu właściwego Urzędu Statystycznego z Łodzi, wydaną w oparciu o wniosek wykonawcy, do którego dołączono opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem opisów technicznych ze specyfikacji dla każdego tych urządzeń.”

Bezwzględny obowiązek składania wraz z ofertą oświadczenia o powstaniu obowiązku podatkowego u zamawiającego bądź jego braku
Ostatnie z przywoływanych w niniejszym newsletterze orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, rozpatrując sprawę konieczności poinformowania o powstaniu obowiązku podatkowego ustaliło bezwzględny obowiązek złożenia wraz z ofertą stosownego oświadczenia. Brak w tym zakresie nie może być konwalidowany.
Wyrok z dnia 20 listopada 2015 roku Sygn. akt:KIO 2422/15 (w składzie jednoosobowym)
„Jak wynika z treści oferty Odwołującego, w żadnym miejscu oferty nie została zawarta jakakolwiek informacja w zakresie obowiązku podatkowego dotyczącego mechanizmu odwróconego VAT, o której mowa w art. 91 ust. 3a Pzp. Nie powstały zatem żadne wątpliwości co do treści oferty w omawianym zakresie. Jednoznaczny jest fakt, że Odwołujący wymaganej informacji nie złożył. W tej sytuacji Zamawiający nie miał obowiązku ani uprawnienia, aby samodzielnie ustalić jaka kwota VAT, z podanej przez Odwołującego w ofercie ceny, oraz w odniesieniu do jakich urządzeń, podlega rozliczeniu przez Zamawiającego, co podnosił w odwołaniu Odwołujący. Zamawiający nie miał podstaw do uzupełnienia za wykonawcę brakującego oświadczenia i wypełnienia za wykonawcę szczegółowej tabeli, w zakresie nazw towarów, cen jednostkowych itp. których dostawa będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego. Oświadczenie w powyższym zakresie jest zobowiązany złożyć wykonawca, uwzględniając wymagania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Izba nie podzieliła w żadnym stopniu twierdzeń Odwołującego, iż brak podania przez wykonawcę w ofercie informacji w zakresie powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, gdy obowiązek taki faktycznie istnieje, to fakt ten przesądza o treści oferty. Izba stoi na stanowisku, że brak złożenia oświadczenia (informacji) nie stanowi żadnego oświadczenia, a zatem nie stanowi także w danym zakresie treści oferty. W świetle zatem jednoznacznej treści oferty złożonej przez Odwołującego, nie wystąpiły wątpliwości, które zobowiązywałyby Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślić należy, że zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego wywodzenia z treści oferty hipotetycznych informacji, które nie zostały w żaden sposób wyrażone przez wykonawcę w ofercie. Przeciwne działanie zamawiającego stanowiłoby poważne naruszenie obowiązku zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższy brak wymaganej informacji w ofercie Odwołującego nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako oczywista omyłka pisarska.”

Czy ostatnie z orzeczeń to odosobniony, rygorystyczny dla wykonawców przypadek interpretacji znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, trudno przesądzić, tym niemniej w mojej ocenie pierwsze dwa orzeczenia KIO, mają silne umocowanie interpretacyjne zarówno w założeniach oraz intencjach ustawodawcy wyrażanych na etapie legislacyjnym, jak i w zakresie interpretacji literalnej całego znowelizowanego przepisu. Najbliższy czas orzeczniczy KIO, dostarczy z pewnością argumentów czy ostatnie z przywołanych orzeczeń stanie się trendem dominującym czy jedynie wpadkowym.