Rażąco niska cena – konieczność dowiedzenia jej realności przez wykonawcę w świetle orzecznictwa KIO

Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych obliguje zamawiającego do weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ich realności w zakresie zaoferowanej ceny. Możliwość takiego badania dotyczy nie tylko ceny za całość zamówienia, ale także za jego istotne elementy. Zamawiający może dokonać stosownej weryfikacji w każdym przypadku, jeśli zaoferowana przez wykonawcę cena, budzi jego uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, natomiast jest do tego zobligowany, jeśli cena badanej oferty jest odpowiednio niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT lub średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.

Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przewidział otwarty katalog elementów cenotwórczych, które mogą mieć wpływ na ostateczną wartość oferty, a które dotyczą takich aspektów zamówienia jak kwestie projektowe, techniczne, technologiczne, koszty pracy (które muszą być zgodne z ustawą  z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177)), przepisy prawa pracy oraz o zabezpieczeniu społecznym czy udział podwykonawców. Jednak należy pamiętać, że zgodnie z treścią w/w artykułu, zamawiający nie zwraca się wyłącznie z prośbą o udzielenie wyjaśnień – twierdzeń i oświadczeń wykonawcy, a żąda jednocześnie przedłożenia dowodów, że deklarowane sprzyjające okoliczności faktycznie miały miejsce. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

O tym, czy cena oferty jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Z praktycznego punktu widzenia, zamawiający zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny powinien więc doprecyzować jakich dokumentów oczekuje, w celu faktycznej możliwości weryfikacji zaoferowanej ceny – np. kosztorysów ofertowych, wskazania liczby roboczogodzin wraz ze stawkami płacowymi dla poszczególnych ról projektowych, wskazania rynkowych stawek za oferowane materiały (oferta producenta) itp., jednak nie jest to jego obowiązek i brak wyszczególnienia oczekiwanych dokumentów, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku ich przedłożenia w celu dowiedzenia prawdziwości swoich twierdzeń.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na wykonawcy właśnie spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej  ceny i dlatego wyjaśnienia takie nie mogą ograniczać się do lakonicznych twierdzeń i ogólnych sformułowań dotyczących warunków rynkowych, czy doświadczenia pracowników, ale muszą zostać poparte dowodami je uprawdopodobniającymi lub poprzez wykazanie konkretnego, liczbowego wpływu określonych czynników na cenę oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1524/19 z 21 sierpnia 2019 r. stwierdziła, że na wykonawcy spoczywa udowodnienie realności zaoferowanych cen: „Wykonawca winien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności poszczególnych cen zobowiązany jest dołączyć dowody, a nie poprzestać na stwierdzeniu, że to oferent decyduje za jaką kwotę wykona daną pozycję z przedmiaru. Brak załączenia dowodów obciąża wykonawcę, skutkiem czego jest zazwyczaj odrzucenie jego oferty”. Podobnie kwestia ta została opisana w wyroku KIO 800/16 z 6 czerwca 2016 r. oraz KIO 1894/19 z 24 października 2019 r., w których Izba uznała, że przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także poprzez udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień niewystarczających, niekompletnych i zbyt ogólnych. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do tak złożonych wyjaśnień jest więc jednolite – ograniczenie wyjaśnień dotyczących ceny do niepopartych dowodami zwrotów dotyczących np. dużego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych technologii, czy nawet korzystnego położenia siedziby zamawiającego niedaleko miejsca realizacji zamówienia, uznawane jest za niezłożenie wyjaśnień w ogóle. Wykonawca w takim przypadku dopełnia czynności jedynie formalnie, nie przedstawiając  dowodów, na poparcie swoich twierdzeń, które mogłyby stać się podstawą obiektywnej oceny. Konieczność dowiedzenia twierdzeń wykonawcy wskazała też Izba w wyroku KIO 1697/19 z 17 września 2019 r. twierdząc, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powoduje po jego stronie obowiązek dowiedzenia – udowodnienia realności i prawidłowości kalkulacji za pomocą wyczerpujących wyjaśnień, popartych dowodami „nie może więc być tak, że wykonawca składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna.  Zatem bardzo ważnym jest aby wyjaśnienia składane na wezwanie (nawet pomimo braku takiego żądania wprost zawartego w wezwaniu) zawierały nie tylko oświadczenia wykonawcy, ale także dokumenty – dowody je potwierdzające tj. kosztorysy pomocnicze, wyliczenie kosztów pracy, kosztów pracy sprzętu, oferty produktowe producentów, oferty podwykonawcze itd.

Składając przedmiotowe wyjaśnienia wykonawca powinien mieć też na uwadze ograniczoną możliwość w zakresie ich uzupełnienia. Izba wielokrotnie bowiem wskazywała (m.in. wyrok KIO 1410/15 z 17 lipca 2015 r czy KIO 1479/15 z 27 lipca 2015 r.), że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów (opinia UZP: „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”). To stanowisko potwierdza też przytoczony już wyżej wyrok KIO 1524/19, w którym Izba stwierdziła, że wezwanie takie może być kierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie, jednak w sytuacji gdy na podstawie przedłożonych już dokumentów powstają nowe wątpliwości. Nie oznacza to jednak przejęcia inicjatywy za wykonawcę w rzetelnym udowodnieniu realności zaoferowanej ceny ofertowej „Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust.  1 p.z.p., ale również art. 7 ust. 1 p.z.p.”.

Podsumowując, wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mając na uwadze sankcję odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, powinien złożyć kompletne i rzetelne wyjaśnienia, które w sposób jednoznaczny pozwolą zamawiającemu na ich ocenę, oraz poprzeć je stosownymi dowodami uwiarygadniającymi przedstawione twierdzenia. Zamawiający natomiast może wezwać ponownie do ich doprecyzowania, ale tylko w zakresie wątpliwości powstałych na gruncie przedłożonych uprzednio dokumentów, tak aby nie naruszyć zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

autor: Kinga Witajewska / COMITE Sp. z o.o.

Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców – projekt (nowelizacja Pzp)

Trwają prace nad treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. To najważniejszy akt wykonawczy do nowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych, która zacznie obowiązywać 28 lipca 2016 roku.

Dokumenty zostały pogrupowane zgodnie ze znowelizowanymi przepisami tj.:
– dokumenty dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji w zakresie kompetencji i uprawnień zawodowych (m.in. koncesje, zezwolenia),
– dokumenty dotyczące spełnienia warunków udziału / kryteriów selekcji w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej m.in. (informacja banku, polisa OC) i tu kilka zmian. Jedną z nich ma być zmiana okresu ważności zaświadczenia z banku potwierdzającego zdolność kredytową lub ilość posiadanych środków finansowych z trzech miesięcy do jednego miesiąca przed terminem składania wniosków / ofert. Drugą jest propozycja pojawienia się nowego dokumentu – oświadczenia o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Zmieniono także zapis dotyczący polisy OC i usunięto wymóg opłacenia dokumentu.Wydaję się jednak, że dotychczasowa linia orzecznicza będzie miała w dalszym ciągu zastosowanie.
– dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a wśród nich kilka zmian m.in. dotycząca wykazów wykonanych prac w zakresie dostaw, usług i robót budowlanych. Zgodnie z par. 1 ust. 4 pkt 1 i 2 projektu zamawiający w dalszym ciągu będą mogli żądać od wykonawców wykazów: robót budowlanych zrealizowanych nie wcześniej niż pięć lat przed terminem składania wniosków lub ofert wraz z z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone oraz wykazu dostaw / usług zrealizowanych lub realizowanych (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie trzech lat przed terminem składania wniosków lub ofert również potwierdzonych dowodami ich prawidłowej realizacji. Dodatkowo w ust. 5 par. 1 zastrzeżono, że w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji, zamawiający będzie miał prawo dopuścić, aby wykazy, o których mowa powyżej  dotyczyły odpowiednio dostaw / usług wykonanych (wykonywanych) wcześniej niż w okresie trzech lat lub robót budowlanych wykonanych wcześniej niż pięć lat przed terminem składania wniosków lub ofert.
Z jednej strony proponowane zapisy umożliwiają  zamawiającemu opcjonalne wydłużenie obecnie obowiązujących ram czasowych, a zmiana ta może przyczynić się do łatwiejszego ubiegania się o udzielenie zamówienia, przy pojawiającym się pytaniu jaki poziom konkurencji jest odpowiedni?
Dodane wymaganie zobowiązujące wykonawców do przedstawienia informacji o tym, czy wskazane w wykazie roboty budowlane były wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone może jednak rodzić pewne utrudnienia. Zgodnie z treścią uzasadnienia, ustawodawca chce zagwarantować nie tylko pozytywną weryfikację doświadczenia wykonawców, ale również udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wynikający z przedkładanych dokumentów dotychczasowy sposób realizacji zamówień oraz wskazywany potencjał daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. Zastanawiająca jest jednak praktyka postępowania – czy będzie to pociągało za sobą konieczność przedstawiania dodatkowych dokumentów, czy np. w referencjach dotyczących robót budowlanych będą miały się pojawić dodatkowe informacje, wymagane rozporządzeniem (mając na uwadze, że są to dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie). Co ewentualnie będzie mogło zastąpić referencje w tym zakresie, skoro dokument taki nazwano informacją?

Podobnie jak do tej pory będą wymagane dotychczasowe dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W tym zakresie zmianie uległ zakres informacji wykazywanych w zaświadczeniu z Krajowego Rejestru Karnego oraz osoby, dla których wykonawca będzie miał obowiązek przedstawić takie zaświadczenie (np. prokurent). Dodatkowo  dokumenty z Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o niezaleganiu z podatkami i składkami (okres obowiązywania wszystkich tych dokumentów nie ma ulec zmianie) mają zostać uzupełnione o oświadczenia własne wykonawcy dotyczące braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Zmultiplikowane oświadczenia własne wykonawcy zastąpiły również dotychczasowe jedno oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania (par. 5 ust. 1 pkt 6-8 projektu), pomimo deklaracji ustawodawcy o chęci odformalizowania procedury.

Nowością jest również zapis, dzięki któremu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania będzie można wymagać nie tylko od wykonawców, ale i podwykonawców i podmiotów trzecich (niezależnie, czy będą realizować przedmiot zamówienia). Zgodnie bowiem z uzasadnieniem do projektu rozporządzenia: Projektowana regulacja w zasadniczej mierze powiela dotychczasowe regulacje w tym zakresie uzupełniając je kompleksowo o informacje pozwalające na potwierdzenie faktycznej realizacji zamówienia przez inny podmiot co do robót budowlanych i usług. Rozporządzenie przewiduje również regulacje dotyczące weryfikacji podwykonawców, którzy nie są podmiotami udostępniającymi wykonawcy swoje zdolności, co jest konsekwencją wdrożenia w tym zakresie uregulowań wynikających z dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE.

Zapis budzący wątpliwości to odniesienie do JEDZ w zakresie odstąpienia od konieczności żądania dokumentów w sytuacji składania oświadczenia w tej formie. Zgodnie z par.2 ust. 7 projektu rozporządzenia: Jeżeli treść informacji przekazanych przez wykonawcę w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, o którym mowa w art. 10a ust. 1 ustawy, odpowiada zakresowi informacji, których zamawiający wymaga poprzez żądanie dokumentów, w szczególności o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 2, § 2 ust. 4 rozporządzenia, zamawiający może odstąpić od żądania tych dokumentów od wykonawcy. W takim przypadku dowodem spełniania warunków udziału w postępowaniu, spełniania przez wykonawcę kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia są odpowiednie informacje przekazane przez wykonawcę lub odpowiednio przez podmioty, na których zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na  zasadach określonych w art. 22a ustawy, w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia.” Zapis ten jest bowiem sprzeczny z art. 26 ust. 1 znowelizowanej ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wartości przewyższających progi unijne (wynikające z art. 11 ust. 8) zamawiający mają obowiązek żądać od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Par. 10 ust. 1 projektu rozporządzenia czyni zadość zapisom art. 26 ust. 6 znowelizowanej ustawy Pzp i wyłącza możliwość żądania od wykonawców dokumentów, w przypadku wskazania przez nich ich dostępności w formie elektronicznej, pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych.

Zastanawia również zapis par. 4 ust. 2: Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 4, zamawiający może dopuścić złożenie przez wykonawcę innych odpowiednich dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że dokumenty wyszczególnione w par. 2 ust. 4 projektu rozporządzenia, poza dokumentami referencyjnymi, które dotychczas można było zastąpić w uzasadnionych przypadkach oświadczeniem wykonawcy, są to wykazy (narzędzi, prac, osób itd) sporządzane przez wykonawcę oraz inne oświadczenia własne wykonawcy, więc zastanawiające jest jaka obiektywna przyczyna uniemożliwi złożenie takiego dokumentu. Kolejna rzecz to tryb w jakim wykonawcy mieliby uzgodnić z zamawiającym jakie dokumenty i w jakiej formie mają złożyć jako „inne dokumenty”. Należałoby założyć również, że fakt zaakceptowania przez zamawiającego takiego wniosku lub brak jego akceptacji będzie mógł być podstawą do wniesienia środków ochrony prawnej, co może przedłużyć procedurę. W końcu na jakiej podstawie zamawiający będzie porównywał dokumenty standardowe i „inne dokumenty”?

Projekt jest w fazie konsultacji.

Treść projektu rozporządzenia wraz z uzasadnieniem można znaleźć tutaj: projekt rozporządzenia w sprawie dokumentów