Cena konsekwentnie najistotniejszym kryterium – brak zmian jakościowych

Wprowadzona w życie w dniu 28 lipca 2016 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych w założeniach miała zwiększyć nacisk na jakość zamawianych dostaw, usług i robót budowlanych. W zapisach wprowadzono między innymi zasadę, zgodnie z którą, poza wyjątkiem ustawowym, cena może stanowić nie więcej niż 60% wagi wszystkich kryteriów oceny ofert. Pierwsze trzy miesiące pokazały jednak, że niewiele się zmieniło w tym aspekcie. Zamawiający dopełniają formalnie nowych wymogów ustawowych, jednak realnie, w dalszym ciągu o wyborze najkorzystniejszej oferty decyduje jej cena.
W praktyce jako dodatkowe kryteria zamawiający nadal wykorzystują termin realizacji przedmiotu zamówienia oraz okres gwarancji, które de facto wprost przekładają się na cenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Większość wykonawców, w celu uzyskania możliwie największej ilości punktów, podaje w formularzach ofertowych minimalny czas realizacji zamówienia oraz maksymalnie długi okres gwarancji, a  o wyborze oferty najkorzystniejszej nadal decyduje cena, bez względu na to jaka waga procentowa została jej przypisana. Obserwowalną zmianą jest natomiast sama waga przypisywana kryterium ceny – zgodnie z wdrożonymi przepisami stanowi ona najczęściej 60%, czyli jej dopuszczalną, maksymalną wysokość.

Kryterium, które wcześniej funkcjonowało wyłącznie jako kryterium podmiotowe, w obecnym stanie prawnym zostało włączone do katalogu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej i umożliwia ocenę doświadczenia osób, które faktycznie będą realizować zamówienie. Art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. wskazuje bowiem, że ocenie w ramach wspomnianego kryterium mogą podlegać: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Korzystanie z tego przepisu, mając na uwadze cel wprowadzonych zmian i chcąc zachować parametry jakościowe przedmiotu zamówienia, wydawałoby się uzasadnionym działaniem. Zgodnie z przeprowadzonymi badaniami jest ono jednak wykorzystywane w zaledwie kilku procentach prowadzonych postępowań.

W czym możemy więc upatrywać przyczyn braku realnych zmian jakościowych?
Po pierwsze, może to być obawa zamawiających przed kontrolą. Przy wcześniejszych weryfikacjach wydatkowania publicznych pieniędzy wybór oferty najkorzystniejszej, która jednocześnie nie miała najniższej ceny spotykał się niejednokrotnie z zarzutem jednostek kontrolujących, dotyczącym nieracjonalnego wydatkowania środków.
Po drugie, wprowadzenie dodatkowych kryteriów oceny ofert powoduje większe skomplikowanie procedury w tym zakresie. Oczywistym jest, że miarodajne kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej powinny być dostosowane do specyfiki przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszelkie istotne czynniki. Im kryteria są bardziej doprecyzowane i szczegółowo opisane tym lepiej dla obu stron postępowania, ale pociąga to za sobą większą aktywność zamawiającego na etapie tworzenia dokumentacji oraz oceny ofert. Oczywiście dodatkowy opór może rodzić zwyczajnie lęk przed nieznanym – nie mamy w tej chwili bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, do którego moglibyśmy się odnieść. Z całą pewnością pomocne będą tzw. dobre praktyki, a więc przykładowe kryteria i sposoby ich zastosowania, które są obecnie przygotowywane przez Urząd Zamówień Publicznych.

Według niektórych ekspertów nadużywanie kryteriów dotyczących gwarancji czy terminu realizacji może docelowo być zaskarżane do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawcy mogą próbować udowodnić, że kryteria te stanowią czynność pozorną i w rzeczywistości nie mogą zostać uznane za realizację ustawowego obowiązku stosowania pozacenowych kryteriów.

Spór wokół odwołań na wybór oferty najkorzystniejszej w przetargach poniżej progów unijnych

Nowelizacja ustawy z 2008 roku ograniczyła w istotny sposób korzystanie ze środków ochrony prawnej w przypadku postępowań, których wartość nie przekracza progów unijnych, wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Katalog przesłanek uniemożliwiał wykonawcom odwołanie się od decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej. Celem nadrzędnym zawężenia przesłanek była przede wszystkim walka z pieniactwem wykonawców, którzy przeciągali w nieskończoność przetargi próbując doprowadzić do ich unieważnienia. Na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, pozostawiono wykonawcom możliwość poinformowania zamawiającego o podjętej przez niego czynności niezgodnej z przepisami ustawy. W praktyce oznaczało to jednak, w większości przypadków, brak reakcji ze strony zamawiających i niepodejmowanie polemiki, co mając na uwadze wartości progów unijnych (np. dla robót budowlanych jest to ponad 5 milionów Euro), powodowało brak możliwości „czuwania” nad prawidłowym przebiegiem procesu zamówienia nawet przy tak dużej jego wartości.

Przy okazji ostatniej, obowiązującej od 28 lipca 2016 r., nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych ustawodawca postanowił rozszerzyć zakres przesłanek, zgodnie z którymi wykonawcy mogą skorzystać z środków ochrony prawnej w postępowaniach „podprogowych”. Do art. 180 ust. 2 dodano m.in. przepis, który umożliwia wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Co do zasady wybór oferty najkorzystniejszej jest wynikiem pozytywnej weryfikacji wykonawcy, którego oferta została wybrana, w zakresie braku podstaw do wykluczenia, a jego oferty w zakresie braku podstaw do jej odrzucenia.

Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszym postanowieniu dotyczącym znowelizowanego przepisu zinterpretowała go jednak inaczej (sygn. akt KIO 1599/16). Zdaniem Izby przepis ten pozwala stawiać zarzuty dotyczące przyznanej punktacji czy uwzględnienia wszystkich kryteriów oceny ofert, ale kwestionować poprawności samej oferty już nie. Postanowienie zapadło w poszerzonym, ze względu na wagę problemu, składzie.
„Rozumiemy, że inne były oczekiwania wykonawców, rozumiemy też argumenty przemawiające za tym, by mogli oni korzystać w szerszym zakresie ze środków ochrony prawnej także w postępowaniach poniżej progów. Niemniej jednak, tak samo jak sądy powszechne, musimy ściśle interpretować przesłanki formalne pozwalające na wnoszenie odwołań. A naszym zdaniem przede wszystkim literalna wykładnia nowego brzmienia przepisu nie pozwala na podnoszenie zarzutu niezgodności wybranej oferty ze specyfikacją” – tłumaczyła Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został podważony i szeroko omawiany zarówno przez wielu przedsiębiorców oraz prawników, jak i przez Urząd Zamówień Publicznych, który ostatecznie zdecydował się zaskarżyć to rozstrzygnięcie do sądu tłumacząc, że znowelizowanych zapisów w ustawie nie należy traktować zawężająco. W opinii UZP wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia najistotniejszej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej, także w zamówieniach poniżej progów unijnych.
Od czasu wydania zaskarżonego przez UZP postanowienia Krajowa Izba Odwoławcza wydała jeszcze dwa kolejne, w których również uznała, że przepisy nie pozwalają na kwestionowanie poprawności zwycięskich ofert (sygn. akt KIO 1674/16 i KIO 1696/16). Oba mają być także zbadane pod kątem ewentualnego zaskarżenia.

Zgodnie z opinią kancelarii Dariusz Ziembiński & Partnerzy w trakcie prac nad ustawą nigdy nie pojawiała się sugestia takiej interpretacji, jakiej dokonała Krajowa Izba Odwoławcza. Podobną opinię wydała kancelaria Wierzbowski Eversheds, zgodnie z którą dokonana wykładnia pomija okoliczność, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest w istocie kumulacją wszelkich czynności dokonywanych przez zamawiającego, w tym zaniechań, takich jak odrzucenie oferty niezgodnej ze specyfikacją, nawet jeśli przyjmiemy, że samo w sobie nie może być ono przedmiotem odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ma jednak odmienne zdanie – art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp pozwala wyłącznie na kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. Odwołania, w których wykonawcy domagają się odrzucenia zwycięskiej oferty ze względu na to, że nie spełnia ona wymagań, nie mogą więc być rozpoznawane.

Dobrze byłoby gdyby w uzasadnieniu do projektu nowelizacji znalazło się wyjaśnienie związane z przedmiotowym sporem. Ostatecznej wykładni dokona jednak sąd. Jeżeli będzie ona zgodna z interpretacją przedsiębiorców i prawników przełoży się to bezpośrednio na zwiększenie liczby składanych odwołań. Według ekspertów może być to nawet dodatkowych 1000 odwołań rocznie.

źródło: gazeta prawna