Wadium składane przez konsorcjum – kto powinien je wnieść?
Ideą wadium jest zabezpieczenie dotrzymania warunków danej oferty w ramach przetargu lub aukcji, a zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, Zamawiający żąda lub może żądać wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, aby sobie takie zabezpieczenie zagwarantować przy wydatkowaniu środków publicznych. Zapisy wadium wnoszonego w formach innych niż pieniężna od wielu lat stanowią przedmiot rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ jest to jeden z niewielu dokumentów, który nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Co za tym idzie pomysłowość wykonawców w formułowaniu zarzutów dotyczących właśnie tej części oferty, jest motorem zmian – zarówno rozwiązań praktycznych przy składaniu ofert, ale także linii orzeczniczej.
Pytanie, na które dzisiaj poszukamy odpowiedzi, brzmi: czy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), wszystkie podmioty składające ofertę wspólną należy wskazać w treści gwarancji wadialnej?
Mimo, że Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) wskazał, iż złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum, nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, linia orzecznicza KIO w ostatnich latach zdecydowanie przechyliła się w stronę, by dokument wadialny był wystawiony na rzecz wszystkich członków konsorcjum. W jednym z wyroków z ubiegłego roku Izba oceniła, że nie istnieją jednak przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której ujęty został tylko jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stwierdzono, że w przypadku gdy którykolwiek z członków konsorcjum spowoduje okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, to skutki tego działania rozciągają się na wszystkich jego członków. Ubieganie się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania w rozumieniu art. 370 Kodeksu cywilnego, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólną ofertę odnosi się więc także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia szkody (utraty wadium), w przypadku jej niepodpisania, z przyczyn leżących po stronie podmiotu – uczestnika oferty wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium. Stanowisko to poparł Sąd Okręgowy w Słupsku (sygn. akt IV Ca 357/15) orzekając, że wystarczy by dokument wadialny w swej treści wskazywał tylko jednego konsorcjanta.
Pamiętajmy jednak, że wpisanie w treści gwarancji wadialnej tylko jednego podmiotu ubiegającego się wspólnie z innymi o udzielenie zamówienia, musi poprzedzić powołanie konsorcjum – przynajmniej poprzez przygotowanie stosownego pełnomocnictwa. Kluczowe będą natomiast daty wystawienia obu dokumentów – data pełnomocnictwa musi być wcześniejsza niż data wystawienia gwarancji wadialnej. Inną, wydaje się konieczną, czynnością jest poszerzenie zakresu pełnomocnictwa konsorcjalnego o możliwość wniesienia zabezpieczenia oferty w imieniu konsorcjum.
Nie jest ostateczne i docelowe przesunięcie powyżej opisanej linii orzeczniczej. W dalszym ciągu pojawiają się bowiem opinie, że w dokumencie wadium należy wskazać wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub z treści takiego dokumentu powinno wynikać, że oferta zabezpieczona wadium jest składana przez konsorcjum. W przeciwnym razie realizacja roszczeń gwarancyjnych, z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieujętego w dokumencie wadialnym, może spotkać się z odmową wypłaty lub dodatkowymi utrudnieniami ze strony towarzystw ubezpieczeniowych lub banków.
autor: Krzysztof Robacki
