Zamawiający nadużywają klauzul społecznych

Wspieranie polityki społecznej państwa to jedno z założeń nowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 28 lipca 2016r., a zamawiający mają obecnie obowiązek stosowania klauzul społecznych, w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp zamawiający jest zobligowany do określania w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie usług i robót budowlanych wymagania, zgodnie z którym wykonawcy lub podwykonawcy mają obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeśli wykonanie tych czynności spełnia przesłanki uznania ich za wykonywane w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy.
Nowe zapisy spowodowały trudności na poziomie interpretacji zapisów i to zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne oraz realizujących umowy zawarte w ich następstwie. Odwołano się bowiem do umowy o pracę, o której mowa w art. 22 par. 1 Kodeksu pracy, gdzie koniecznymi przesłankami stosunku pracy są co najmniej: wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy, pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Pierwsze miesiące praktyki pokazują jednak, że zamawiający jako czynność do wykonania przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, kwalifikują faktycznie cały zakres realizacyjny. Takie nadużycie klauzul społecznych dotyka przede wszystkim osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie takie jak kierownik robót elektrycznych, czy teletechnicznych. Pomijane są regulacje przepisów prawa pracy jak i uregulowań zawartych w ustawie Prawo budowlane, zgodnie z którym (art. 12 ust. 1) za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych. Uwarunkowanie prawne dotyczące wykonywania tych czynności implikuje brak spełnienia co najmniej jednej z przesłanek stosowania ustawy o pracę, tj. wykonywania czynności pod kierownictwem pracodawcy. Zamawiający nie powinni więc żądać obligatoryjnego zatrudniania na umowę o pracę osób, pełniących samodzielne techniczne funkcje w budownictwie. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku informatyków. Tutaj kwestia kwalifikacji jest drugorzędna, jednak napotykany jest opór tej grupy specjalistów, zwłaszcza tych z wysokimi i najwyższymi kwalifikacjami, którzy nie są zainteresowani zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę.

Problemem jest też sposób weryfikacji narzuconych ustawą zobowiązań. Jedną z możliwości jest wgląd do umów o pracę zawartych z poszczególnymi osobami realizującymi zamówienie. Jednak zgodnie z opinią Inspektora GIODO, wydaną na prośbę Prezesa UZP, praktyka taka narusza kwestię ochrony danych osobowych pracowników. Natomiast zgoda pracowników na ujawnienie tych danych uważana jest za bezskuteczną ze względu na brak jej dobrowolności (podległość pracodawcy). Zamawiający mogą więc zażądać anonimowych umów lub oświadczenia w tym zakresie, jednak działania te nie pozwoliłyby na skuteczną weryfikację, którą faktycznie jest w stanie zagwarantować jedynie zwrócenie się do Inspektoratu o przeprowadzenie kontroli.

Podsumowując i uwzględniając wszystkie przesłanki art. 22 par. 1 Kodeksu pracy, jeżeli czynności wykonywane przez poszczególne osoby skierowane do realizacji przedmiot zamówienia, nie wypełniają przesłanek umowy o pracę, zamawiający nie jest uprawniony do obligatoryjnego żądania takiej formy zatrudnienia tych osób, w ramach prowadzonego postępowania. Jeżeli jednak zamawiający chce preferować i wspierać działania prospołeczne narzucone ustawą, powinien zastosować dodatkowe kryteria oceny ofert w tym zakresie.
Nakładanie nadmiarowych wymagań i nadużywanie klauzul społecznych, może prowadzić docelowo do wzrostu cen składanych ofert i w efekcie działać na niekorzyść podmiotów publicznych.