Bardziej szczegółowe wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny

Wbrew obecnie panującej opinii, rażąco niską ceną nie jest cena niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia lub od średniej arytmetycznej ceny ofert złożonych w postępowaniu. Powyższy próg rozbieżności skutkuje jedynie uruchomieniem przez zamawiającego procedury wyjaśnienia, czy oferta złożona przez wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na tym etapie, po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień, wykonawca ma możliwość i powinien udowodnić rzetelność kalkulacji cenowej swojej oferty.
Przy badaniu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny popularne są obecnie dwa wyroki: Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) oraz z dnia 20 stycznia 2007r. (sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z nimi, o cenie rażąco niskiej mówimy w sytuacji, gdy cena oferty jest niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, a wykonanie przedmiotu zamówienia na zaoferowanych warunkach jest nieopłacalne.

Wykonawcy nie zawsze zdają sobie sprawę, jak istotne jest wezwanie dotyczące wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. W praktyce często traktują je na równi np. z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą. Jest to błędne podejście, ponieważ wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę ustanawia domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę (a więc podlega odrzuceniu), natomiast zadaniem wykonawcy jest udowodnienie, że taka okoliczność nie ma miejsca. Dlatego też, nie można ograniczyć się do zdawkowych zapewnień o tym, że wykonawca zapewnił sobie marżę, konsekwencją zlekceważenia wezwania zamawiającego może być bowiem odrzucenie oferty wykonawcy.
Można zauważyć wielość rozwiązań w zakresie treści wyjaśnień, warto jednak zwrócić uwagę na kilka wskazówek. Po pierwsze,  wykonawca wskazując na koszty pracy związane z realizacją zamówienia nie może szacować ich na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę (nawet jeśli stosuje elastyczne formy zatrudnienia). Po drugie, wykonawca winien wskazać wszelkie indywidualne okoliczności, które pozwalają mu na obniżenie ceny. Może być nią na przykład własna infrastruktura, lokalizacja, zatrudniony stały personel, szczególnie korzystne i wypracowane warunki współpracy z dostawcami, podwykonawcami, wieloletnie doświadczenie, czy innowacyjne rozwiązania, obniżające koszt realizacji przedmiotu zamówienia. Po trzecie, wykonawca powinien wykazać realny zysk przy realizacji zamówienia, choć nie jest to warunek konieczny skuteczności wyjaśnień.

Zgodnie z procedowaną obecnie w Sejmie nowelizacją ustawy, w art. 90 ust. 1 przewidziano, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającym z odrębnych przepisów, w szczególności cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…)” W tym miejscu poza wcześniej obowiązującymi wymogami proponowane są kolejne:
„3) wynikającym z przepisów prawa pracy, w szczególności o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i przepisów zabezpieczenia społecznego, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Wykonawcy, po wejściu w życie nowelizowanej ustawy, będą musieli być uważni nie tylko w zakresie obliczenia ceny, ale także kosztu. Związane jest to z niejednogłośnym dotąd orzecznictwem, co do możliwości zakwestionowania cen jednostkowych w złożonej ofercie. W ostatnim czasie na rozprawach przed KIO podnoszono problem zaniżania elementów składowych ceny, natomiast po nowelizacji, istotne elementy oferty obligatoryjnie będą podlegać kontroli.

autor: Krzysztof Robacki