Spór wokół odwołań na wybór oferty najkorzystniejszej w przetargach poniżej progów unijnych

Nowelizacja ustawy z 2008 roku ograniczyła w istotny sposób korzystanie ze środków ochrony prawnej w przypadku postępowań, których wartość nie przekracza progów unijnych, wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Katalog przesłanek uniemożliwiał wykonawcom odwołanie się od decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej. Celem nadrzędnym zawężenia przesłanek była przede wszystkim walka z pieniactwem wykonawców, którzy przeciągali w nieskończoność przetargi próbując doprowadzić do ich unieważnienia. Na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, pozostawiono wykonawcom możliwość poinformowania zamawiającego o podjętej przez niego czynności niezgodnej z przepisami ustawy. W praktyce oznaczało to jednak, w większości przypadków, brak reakcji ze strony zamawiających i niepodejmowanie polemiki, co mając na uwadze wartości progów unijnych (np. dla robót budowlanych jest to ponad 5 milionów Euro), powodowało brak możliwości „czuwania” nad prawidłowym przebiegiem procesu zamówienia nawet przy tak dużej jego wartości.

Przy okazji ostatniej, obowiązującej od 28 lipca 2016 r., nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych ustawodawca postanowił rozszerzyć zakres przesłanek, zgodnie z którymi wykonawcy mogą skorzystać z środków ochrony prawnej w postępowaniach „podprogowych”. Do art. 180 ust. 2 dodano m.in. przepis, który umożliwia wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Co do zasady wybór oferty najkorzystniejszej jest wynikiem pozytywnej weryfikacji wykonawcy, którego oferta została wybrana, w zakresie braku podstaw do wykluczenia, a jego oferty w zakresie braku podstaw do jej odrzucenia.

Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszym postanowieniu dotyczącym znowelizowanego przepisu zinterpretowała go jednak inaczej (sygn. akt KIO 1599/16). Zdaniem Izby przepis ten pozwala stawiać zarzuty dotyczące przyznanej punktacji czy uwzględnienia wszystkich kryteriów oceny ofert, ale kwestionować poprawności samej oferty już nie. Postanowienie zapadło w poszerzonym, ze względu na wagę problemu, składzie.
„Rozumiemy, że inne były oczekiwania wykonawców, rozumiemy też argumenty przemawiające za tym, by mogli oni korzystać w szerszym zakresie ze środków ochrony prawnej także w postępowaniach poniżej progów. Niemniej jednak, tak samo jak sądy powszechne, musimy ściśle interpretować przesłanki formalne pozwalające na wnoszenie odwołań. A naszym zdaniem przede wszystkim literalna wykładnia nowego brzmienia przepisu nie pozwala na podnoszenie zarzutu niezgodności wybranej oferty ze specyfikacją” – tłumaczyła Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został podważony i szeroko omawiany zarówno przez wielu przedsiębiorców oraz prawników, jak i przez Urząd Zamówień Publicznych, który ostatecznie zdecydował się zaskarżyć to rozstrzygnięcie do sądu tłumacząc, że znowelizowanych zapisów w ustawie nie należy traktować zawężająco. W opinii UZP wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia najistotniejszej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej, także w zamówieniach poniżej progów unijnych.
Od czasu wydania zaskarżonego przez UZP postanowienia Krajowa Izba Odwoławcza wydała jeszcze dwa kolejne, w których również uznała, że przepisy nie pozwalają na kwestionowanie poprawności zwycięskich ofert (sygn. akt KIO 1674/16 i KIO 1696/16). Oba mają być także zbadane pod kątem ewentualnego zaskarżenia.

Zgodnie z opinią kancelarii Dariusz Ziembiński & Partnerzy w trakcie prac nad ustawą nigdy nie pojawiała się sugestia takiej interpretacji, jakiej dokonała Krajowa Izba Odwoławcza. Podobną opinię wydała kancelaria Wierzbowski Eversheds, zgodnie z którą dokonana wykładnia pomija okoliczność, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest w istocie kumulacją wszelkich czynności dokonywanych przez zamawiającego, w tym zaniechań, takich jak odrzucenie oferty niezgodnej ze specyfikacją, nawet jeśli przyjmiemy, że samo w sobie nie może być ono przedmiotem odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ma jednak odmienne zdanie – art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp pozwala wyłącznie na kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. Odwołania, w których wykonawcy domagają się odrzucenia zwycięskiej oferty ze względu na to, że nie spełnia ona wymagań, nie mogą więc być rozpoznawane.

Dobrze byłoby gdyby w uzasadnieniu do projektu nowelizacji znalazło się wyjaśnienie związane z przedmiotowym sporem. Ostatecznej wykładni dokona jednak sąd. Jeżeli będzie ona zgodna z interpretacją przedsiębiorców i prawników przełoży się to bezpośrednio na zwiększenie liczby składanych odwołań. Według ekspertów może być to nawet dodatkowych 1000 odwołań rocznie.

źródło: gazeta prawna

Zmiany dotyczące środków ochrony prawnej – nowelizacja Pzp – część VII

Już w marcu pisaliśmy o propozycjach zmian w zakresie środków ochrony prawnej w planowanej, nowelizowanej ustawie Pzp. Dzisiejszy wpis zawiera już zapisy zatwierdzonej przez Sejm treści ustawy o zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie ze znowelizowanym art. 180 ustawy Pzp, w ust. 2 rozszerzeniu uległ katalog przesłanek upoważniających wykonawców do złożenia odwołania w postępowaniach, których wartość nie przekracza tzw. progów unijnych. Do wcześniej obowiązujących przesłanek:
– wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
– opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
– wykluczenie odwołującego oraz odrzucenie jego oferty
zostały dodane:
– określenie warunków udziału w postępowaniu,
– wybór oferty najkorzystniejszej

Rozszerzenie zakresu ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, na pewno przyczyni się do większej konkurencyjności i przejrzystości tych postępowań, z drugiej jednak strony, w wielu przypadkach, wydłuży czas ich trwania. Wcześniejsze ograniczenie możliwości wnoszenia odwołań było motywowane właśnie koniecznością przyspieszenia tzw. małych postępowań. Wydaję się jednak, że faktyczna możliwość weryfikacji zarówno zamawiającego jak i konkurencji, jest narzędziem, w które bez wątpienia powinni być wyposażeni wykonawcy. Tym bardziej, że dla wspomnianych wyżej tzw. małych postępowań w zakresie robót budowlanych, progi ustawowe zostały określone na poziomie ponad 5 milionów euro (ponad 20 milionów złotych).
Dodatkową konsekwencją rozszerzenia możliwości wykonawców, może być natomiast zwiększenie ilości spraw, prowadzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą, co prawdopodobnie przyczyni się także do wydłużenia terminu oczekiwania na rozprawę.

Została także finalnie dookreślona i wyrażona wprost zasada obliczania terminów, dotyczących między innymi wnoszenia środków ochrony prawnej. W znowelizowanej ustawie Pzp dodano ust. 8 w artykule 185, który wskazuje, że: Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.
W praktyce oznacza to wydłużenie terminu na wniesienie odwołania dla tych wykonawców, którzy z ostrożności składali je w ostatnim dniu roboczym poprzedzającym wyznaczony koniec terminu do wykonania czynności, przypadający w sobotę. Do tej pory sprawa ta budziła wątpliwości, które wyrażały się również w sprzecznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej.

Kolejną zmianą w zakresie środków ochrony prawnej w treści znowelizowanej ustawy Pzp, jest możliwość umorzenia postępowania odwoławczego, w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni część zarzutów podniesionych w odwołaniu, a pozostałe zostaną cofnięte przez wykonawcę wnoszącego odwołanie – jednak z zastrzeżeniem, że do odwołania nie przystąpił inny wykonawca lub, jeżeli przystąpił, nie wniósł on sprzeciwu. W takiej sytuacji Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym, bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Konsekwencją uwzględnienia części zarzutów odwołania przez Zamawiającego, w przypadku braku wycofania pozostałych, jest rozpoznanie odwołania przez Izbę w zakresie pozostałych zarzutów.
Podobnie Izba rozpozna odwołanie, jeżeli wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania.

Koszty postępowania odwoławczego ponosi odpowiednio – odwołujący, jeżeli postępowanie zostało oddalone przez Izbę lub wnoszący sprzeciw, jeśli postępowanie zostało uwzględnione.

autor: Krzysztof Robacki