Zamawiający nadużywają klauzul społecznych

Wspieranie polityki społecznej państwa to jedno z założeń nowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 28 lipca 2016r., a zamawiający mają obecnie obowiązek stosowania klauzul społecznych, w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp zamawiający jest zobligowany do określania w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie usług i robót budowlanych wymagania, zgodnie z którym wykonawcy lub podwykonawcy mają obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeśli wykonanie tych czynności spełnia przesłanki uznania ich za wykonywane w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy.
Nowe zapisy spowodowały trudności na poziomie interpretacji zapisów i to zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne oraz realizujących umowy zawarte w ich następstwie. Odwołano się bowiem do umowy o pracę, o której mowa w art. 22 par. 1 Kodeksu pracy, gdzie koniecznymi przesłankami stosunku pracy są co najmniej: wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy, pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Pierwsze miesiące praktyki pokazują jednak, że zamawiający jako czynność do wykonania przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, kwalifikują faktycznie cały zakres realizacyjny. Takie nadużycie klauzul społecznych dotyka przede wszystkim osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie takie jak kierownik robót elektrycznych, czy teletechnicznych. Pomijane są regulacje przepisów prawa pracy jak i uregulowań zawartych w ustawie Prawo budowlane, zgodnie z którym (art. 12 ust. 1) za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych. Uwarunkowanie prawne dotyczące wykonywania tych czynności implikuje brak spełnienia co najmniej jednej z przesłanek stosowania ustawy o pracę, tj. wykonywania czynności pod kierownictwem pracodawcy. Zamawiający nie powinni więc żądać obligatoryjnego zatrudniania na umowę o pracę osób, pełniących samodzielne techniczne funkcje w budownictwie. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku informatyków. Tutaj kwestia kwalifikacji jest drugorzędna, jednak napotykany jest opór tej grupy specjalistów, zwłaszcza tych z wysokimi i najwyższymi kwalifikacjami, którzy nie są zainteresowani zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę.

Problemem jest też sposób weryfikacji narzuconych ustawą zobowiązań. Jedną z możliwości jest wgląd do umów o pracę zawartych z poszczególnymi osobami realizującymi zamówienie. Jednak zgodnie z opinią Inspektora GIODO, wydaną na prośbę Prezesa UZP, praktyka taka narusza kwestię ochrony danych osobowych pracowników. Natomiast zgoda pracowników na ujawnienie tych danych uważana jest za bezskuteczną ze względu na brak jej dobrowolności (podległość pracodawcy). Zamawiający mogą więc zażądać anonimowych umów lub oświadczenia w tym zakresie, jednak działania te nie pozwoliłyby na skuteczną weryfikację, którą faktycznie jest w stanie zagwarantować jedynie zwrócenie się do Inspektoratu o przeprowadzenie kontroli.

Podsumowując i uwzględniając wszystkie przesłanki art. 22 par. 1 Kodeksu pracy, jeżeli czynności wykonywane przez poszczególne osoby skierowane do realizacji przedmiot zamówienia, nie wypełniają przesłanek umowy o pracę, zamawiający nie jest uprawniony do obligatoryjnego żądania takiej formy zatrudnienia tych osób, w ramach prowadzonego postępowania. Jeżeli jednak zamawiający chce preferować i wspierać działania prospołeczne narzucone ustawą, powinien zastosować dodatkowe kryteria oceny ofert w tym zakresie.
Nakładanie nadmiarowych wymagań i nadużywanie klauzul społecznych, może prowadzić docelowo do wzrostu cen składanych ofert i w efekcie działać na niekorzyść podmiotów publicznych.

Klauzule społeczne – trudności z weryfikacją

Zgodnie ze znowelizowaną ustawą Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku, zamawiający są zobowiązani do przestrzegania wymogu, aby osoby realizujące publiczne zlecenia były zatrudnione przez wykonawców, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na etat. Celem takiej zmiany jest dbanie o rynek pracowniczy, aby ograniczyć w ten sposób ilość umów śmieciowych – jeżeli czynności związane z realizacją zamówienia spełniają warunki pracy na etat, to osoby je wykonujące mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, co wynika z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.

Pojawił się jednak problem weryfikacji, czy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówień rzeczywiście będą zatrudniać pracowników na etat. W praktyce zamawiający nie mają realnej możliwości kontroli stanu zatrudnienia, co jest związane z ustawą o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 922 ze zm). Jednym ze sposobów byłoby uzyskanie przez zamawiających wglądu do umów o pracę, zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego, jednak w takiej sytuacji musiałyby  zostać spełnione przesłanki przewidziane w ww. ustawie, m.in. posiadanie zgody pracowników. Zgodnie z tezą dr Pawła Litwińskiego trudno byłoby uznać taką zgodę za dobrowolną – pracownicy byliby w rzeczywistości przymuszani do podpisania zgody, z obawy przed utratą pracy.
Nie mniej, nie rozwiązuje to problemu – od lat doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przyjmują, że klauzula prawnie usprawiedliwionego celu nie dotyczy podmiotów publicznych (w tym przypadku zamawiających). Pod względem prawnym nie ma więc żadnej możliwości, by zamawiający mogli skutecznie sprawdzić, czy wykonawca rzeczywiście zatrudnia pracowników na etat. Natomiast za naruszenie tych przepisów, zamawiającemu grozi nawet odpowiedzialność karna, choć wydaje się to mało prawdopodobne by GIODO skierował sprawę do prokuratury.
Alternatywą w takiej sytuacji wydają się inspektoraty pracy, które mogłyby przejąć funkcję kontrolną. Jeśli zamawiający miałby wątpliwości, czy pracownicy realizujący zamówienia publiczne pracują na etat, mógłby poinformować o tym właściwy inspektorat pracy i zwrócić się o przeprowadzenie kontroli. Praktyka taka wydaje się jednak mało prawdopodobna, a przynajmniej obejmująca niewielki odsetek postępowań patrząc na rynek zamówień publicznych.

Z raportu opublikowanego przez Urząd Zamówień Publicznych na temat stosowania klauzul społecznych w przetargach wynika, że przetargi, w których zastosowano klauzule społeczne, stosunkowo często były unieważniane – tak stało się w 73 na 437 przypadków, których dotyczyły sprawozdania. Najczęstszym powodem unieważnień był brak środków wystarczających na zawarcie umowy. Potwierdza to obawy części zamawiających, że prospołeczne zamówienia oznaczają większe wydatki z publicznej kasy. Boją się tego zwłaszcza samorządy, które już teraz mają problemy z „dopięciem” budżetu. Z tego też powodu do niedawna – choć przepisy dopuszczały taką możliwość – rzadko wpisywany był do specyfikacji przetargowych wymóg zatrudnienia na etat. Czy „nowe zamówienia prospołeczne” zmienią coś w tym zakresie – zobaczymy.