Spór wokół odwołań na wybór oferty najkorzystniejszej w przetargach poniżej progów unijnych

Nowelizacja ustawy z 2008 roku ograniczyła w istotny sposób korzystanie ze środków ochrony prawnej w przypadku postępowań, których wartość nie przekracza progów unijnych, wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Katalog przesłanek uniemożliwiał wykonawcom odwołanie się od decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej. Celem nadrzędnym zawężenia przesłanek była przede wszystkim walka z pieniactwem wykonawców, którzy przeciągali w nieskończoność przetargi próbując doprowadzić do ich unieważnienia. Na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, pozostawiono wykonawcom możliwość poinformowania zamawiającego o podjętej przez niego czynności niezgodnej z przepisami ustawy. W praktyce oznaczało to jednak, w większości przypadków, brak reakcji ze strony zamawiających i niepodejmowanie polemiki, co mając na uwadze wartości progów unijnych (np. dla robót budowlanych jest to ponad 5 milionów Euro), powodowało brak możliwości „czuwania” nad prawidłowym przebiegiem procesu zamówienia nawet przy tak dużej jego wartości.

Przy okazji ostatniej, obowiązującej od 28 lipca 2016 r., nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych ustawodawca postanowił rozszerzyć zakres przesłanek, zgodnie z którymi wykonawcy mogą skorzystać z środków ochrony prawnej w postępowaniach „podprogowych”. Do art. 180 ust. 2 dodano m.in. przepis, który umożliwia wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Co do zasady wybór oferty najkorzystniejszej jest wynikiem pozytywnej weryfikacji wykonawcy, którego oferta została wybrana, w zakresie braku podstaw do wykluczenia, a jego oferty w zakresie braku podstaw do jej odrzucenia.

Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszym postanowieniu dotyczącym znowelizowanego przepisu zinterpretowała go jednak inaczej (sygn. akt KIO 1599/16). Zdaniem Izby przepis ten pozwala stawiać zarzuty dotyczące przyznanej punktacji czy uwzględnienia wszystkich kryteriów oceny ofert, ale kwestionować poprawności samej oferty już nie. Postanowienie zapadło w poszerzonym, ze względu na wagę problemu, składzie.
„Rozumiemy, że inne były oczekiwania wykonawców, rozumiemy też argumenty przemawiające za tym, by mogli oni korzystać w szerszym zakresie ze środków ochrony prawnej także w postępowaniach poniżej progów. Niemniej jednak, tak samo jak sądy powszechne, musimy ściśle interpretować przesłanki formalne pozwalające na wnoszenie odwołań. A naszym zdaniem przede wszystkim literalna wykładnia nowego brzmienia przepisu nie pozwala na podnoszenie zarzutu niezgodności wybranej oferty ze specyfikacją” – tłumaczyła Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został podważony i szeroko omawiany zarówno przez wielu przedsiębiorców oraz prawników, jak i przez Urząd Zamówień Publicznych, który ostatecznie zdecydował się zaskarżyć to rozstrzygnięcie do sądu tłumacząc, że znowelizowanych zapisów w ustawie nie należy traktować zawężająco. W opinii UZP wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia najistotniejszej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej, także w zamówieniach poniżej progów unijnych.
Od czasu wydania zaskarżonego przez UZP postanowienia Krajowa Izba Odwoławcza wydała jeszcze dwa kolejne, w których również uznała, że przepisy nie pozwalają na kwestionowanie poprawności zwycięskich ofert (sygn. akt KIO 1674/16 i KIO 1696/16). Oba mają być także zbadane pod kątem ewentualnego zaskarżenia.

Zgodnie z opinią kancelarii Dariusz Ziembiński & Partnerzy w trakcie prac nad ustawą nigdy nie pojawiała się sugestia takiej interpretacji, jakiej dokonała Krajowa Izba Odwoławcza. Podobną opinię wydała kancelaria Wierzbowski Eversheds, zgodnie z którą dokonana wykładnia pomija okoliczność, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest w istocie kumulacją wszelkich czynności dokonywanych przez zamawiającego, w tym zaniechań, takich jak odrzucenie oferty niezgodnej ze specyfikacją, nawet jeśli przyjmiemy, że samo w sobie nie może być ono przedmiotem odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ma jednak odmienne zdanie – art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp pozwala wyłącznie na kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. Odwołania, w których wykonawcy domagają się odrzucenia zwycięskiej oferty ze względu na to, że nie spełnia ona wymagań, nie mogą więc być rozpoznawane.

Dobrze byłoby gdyby w uzasadnieniu do projektu nowelizacji znalazło się wyjaśnienie związane z przedmiotowym sporem. Ostatecznej wykładni dokona jednak sąd. Jeżeli będzie ona zgodna z interpretacją przedsiębiorców i prawników przełoży się to bezpośrednio na zwiększenie liczby składanych odwołań. Według ekspertów może być to nawet dodatkowych 1000 odwołań rocznie.

źródło: gazeta prawna