Zamówienia „in-house” w praktyce od stycznia

W dniu 1 stycznia 2017 r. weszły w życie przepisy, dzięki którym możliwe jest udzielanie zamówienia bez przeprowadzaniu przetargu – zwanego zamówieniem „in-house” (art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy – Prawo zamówień publicznych). Kierowany jest on w głównej mierze do samorządów. Katalog zastosowania tego trybu jest dużo szerszy i odnosi się między innymi do relacji łączących administrację publiczną z podległymi jej jednostkami. Ustawodawca  znacznie rozszerzył dopuszczalny zakres udzielania zamówień typu „in-house” oraz zdefiniował katalog warunków, które muszą zostać spełnione przez zamawiającego i wykonawcę, któremu ma być udzielone zamówienie.
Zamawiający może zlecić wykonanie takiego zamówienia wykonawcy, jeśli zostaną spełnione łącznie następujące warunki:

1. zamawiający (jednostka sektora finansów publicznych) sprawuje nad wykonawcą, będącym osobą prawną, kontrolę;
2. ponad 90% działalności tego wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego;
3. w kontrolowanym wykonawcy nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Nowe przepisy dopuszczają możliwość udzielenia zamówienia „in-house” w odwróconym trybie, co daje  możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki przez spółkę komunalną, w którym to zamówieniu wykonawcą jest podmiot, pod którego kontrolą znajduje się zamawiający. Kolejną wprowadzoną zmianą jest możliwość zawierania umów „in-house” pomiędzy spółkami siostrzanymi – jeśli gmina lub powiat sprawuje kontrolę nad kilkoma spółkami powołanymi w celu realizacji swoich obowiązków statutowych, to w myśl nowych uregulowań zamówienie „in-house” jest możliwe nie tylko pomiędzy organem a podmiotem kontrolowanym, ale również pomiędzy dwoma podmiotami kontrolowanymi przez dany organ.

W praktyce oznacza to, że spółki komunalne mogą pozyskiwać zamówienia publiczne z wolnej ręki. Dla prywatnych przedsiębiorców, którzy do tej pory uzyskiwali takie zamówienia w trybie przetargowym, oznacza to natomiast, że tylko i wyłącznie od gminy zależeć będzie, czy taki przetarg przeprowadzi. Jeśli gmina będzie wolała przekazać zamówienie publiczne własnej spółce – może to zrobić z pominięciem trybu przetargowego.
Niestety nie weszła w życie proponowana poprawka, która zakazywała stosowania procedury „in-house” w sytuacji, gdy na danym rynku lokalnym istnieje konkurencja. Konsekwencją tego może być docelowo upadłość firm konkurencyjnych (niektórzy wykonawcy nie będą mogli brać udziału w postępowaniach w których do tej pory uczestniczyli). Pojawiają się nawet opinie, że nowelizacja Prawa zamówień publicznych w tym aspekcie daje gminom narzędzie do tworzenia monopoli i podwyższania cen za usługi dot. gospodarki komunalnej.

Do postępowań wszczętych przed 1 stycznia 2017 roku stosuje się przepisy dotychczasowe.

Nowelizacja Pzp – kolejne zmiany…

W dniu 31 marca 2016 r. na posiedzeniu Sejmu RP odbyło się pierwsze czytanie projektu znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych. Posłowie przede wszystkim zwrócili uwagę na bardzo krótki termin procedowania nad ustawą, w stosunku do dnia implementacji Dyrektyw (18.04.2016 r.), co w zasadzie daję troszeczkę więcej niż 2 tygodnie na przeprowadzenie całego procesu legislacyjnego, mając na uwadze obszerność materiału –  łącznie z uzasadnieniem, oceną skutków regulacji, raportem z konsultacji oraz tabelą zgodności  – to łącznie pakiet 859 stron.

http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?id=FB297953CCDE7931C1257F850037BC34

W trakcie posiedzenia posłowie podnieśli kwestie najbardziej istotne projektowanej nowelizacji i budzące najwięcej wątpliwości, tj.:

• przede wszystkim przepisy dotyczące zamówień wewnętrznych tzw. in-house, które nie będą stanowiły wyłączenia ze stosowania ustawy, na co dyrektywa pozwala, ale będą ujęte jako przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
• rozwiązania dotyczącego wzmocnienia pozacenowych kryteriów oceny ofert, a konkretnie kosztu cyklu życia przedmiotu zamówienia (koszt całego cyklu życia przedmiotu zamówienia – a więc nie tylko koszt nabycia czyli cena, lecz także koszty użytkowania, remontów, usuwania, recyklingu itp.),
• ustanowienia progu kryterium cenowego maksymalnie do 60%, jeżeli przedmiot zamówienia nie jest ustandaryzowany i zamawiający nie wskazuje standardów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wątpliwości budziło w szczególności to, z jakich konkretnie obliczeń i założeń wynika ustalony pułap oraz jego adekwatność do zakładanego celu – (zapisy są elementem realizacji „Planu na rzecz odpowiedzialnego rozwoju” w zakresie sformułowania nowej, inteligentnej polityki zakupowej),
• kolejna kwestia sporna to umowa o pracę i klauzule społeczne, czyli wprowadzenie obowiązku nakładania przez zamawiających wymogu zatrudniania osób czy personelu na podstawie umowy o pracę, jeżeli charakter pracy spełnia definicję stosunku pracy w rozumieniu Kodeksu pracy, czyli praca jest wykonywana w określonym miejscu i czasie, pod kierownictwem pracodawcy. Przypomnijmy, że obowiązek ten ma dotyczyć zarówno wykonawców, jak i podwykonawców. Zamawiający będzie wskazywał prace, które kwalifikują się do zatrudnienia na umowę o pracę,
• wprowadzenie bardziej elastycznych rozwiązań w zakresie modyfikacji zawieranych umów – pojawiające się obawy dotyczyły możliwości nadużywania zapisów w zakresie kluczowych elementów kontraktu, które decydują o jego rozstrzygnięciu oraz ewentualnego ich potem renegocjowania „w dziwny sposób”,
• zwiększenie możliwości udziału MŚP w zamówieniach publicznych, poprzez wprowadzenie m.in: zapisów pozwalających na bardziej elastyczne dzielenie zamówień na mniejsze (obowiązek uzasadniania przez zamawiającego, dlaczego zamówienie nie zostało podzielone na mniejsze części), możliwości ograniczenia liczby części zamówienia, o jakie może ubiegać się jeden wykonawca, czy wprowadzenie górnego pułapu przychodu przedsiębiorstwa, jakiego może wymagać zamawiający (maksymalnie dwukrotność wartości zamówienia)

Po wysłuchaniu opinii i pytań Marszałek Sejmu skierował rządowy projekt ustawy do Komisji Gospodarki i Rozwoju w celu jego rozpatrzenia. Jednocześnie został wyznaczony termin przedstawienia sprawozdania komisji do dnia 26 kwietnia 2016 r. Na dzisiaj nadal nie wiemy więc jak będzie wyglądać ostateczny kształt ustawy. Kolejne posiedzenia Sejmu uwzględniające termin przedstawiania sprawozdania komisji zaplanowano na 27, 28, 29 kwietnia 2016 r. i tu należy postawić pytanie, czy tym razem projekt zostanie zaaprobowany przez Sejm, a jeśli tak, to w jakim ostatecznie kształcie? Kwestią pewną jest jednak to, że ustawodawca nie zdoła uchwalić znowelizowanej ustawy w wyznaczonym terminie, tj, do dnia 18 kwietnia 2016 r. kiedy upływa termin zaimplementowania do polskiego prawa przepisów wynikających z Dyrektyw unijnych.