Klauzule społeczne – trudności z weryfikacją

Zgodnie ze znowelizowaną ustawą Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku, zamawiający są zobowiązani do przestrzegania wymogu, aby osoby realizujące publiczne zlecenia były zatrudnione przez wykonawców, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na etat. Celem takiej zmiany jest dbanie o rynek pracowniczy, aby ograniczyć w ten sposób ilość umów śmieciowych – jeżeli czynności związane z realizacją zamówienia spełniają warunki pracy na etat, to osoby je wykonujące mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, co wynika z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.

Pojawił się jednak problem weryfikacji, czy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówień rzeczywiście będą zatrudniać pracowników na etat. W praktyce zamawiający nie mają realnej możliwości kontroli stanu zatrudnienia, co jest związane z ustawą o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 922 ze zm). Jednym ze sposobów byłoby uzyskanie przez zamawiających wglądu do umów o pracę, zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego, jednak w takiej sytuacji musiałyby  zostać spełnione przesłanki przewidziane w ww. ustawie, m.in. posiadanie zgody pracowników. Zgodnie z tezą dr Pawła Litwińskiego trudno byłoby uznać taką zgodę za dobrowolną – pracownicy byliby w rzeczywistości przymuszani do podpisania zgody, z obawy przed utratą pracy.
Nie mniej, nie rozwiązuje to problemu – od lat doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przyjmują, że klauzula prawnie usprawiedliwionego celu nie dotyczy podmiotów publicznych (w tym przypadku zamawiających). Pod względem prawnym nie ma więc żadnej możliwości, by zamawiający mogli skutecznie sprawdzić, czy wykonawca rzeczywiście zatrudnia pracowników na etat. Natomiast za naruszenie tych przepisów, zamawiającemu grozi nawet odpowiedzialność karna, choć wydaje się to mało prawdopodobne by GIODO skierował sprawę do prokuratury.
Alternatywą w takiej sytuacji wydają się inspektoraty pracy, które mogłyby przejąć funkcję kontrolną. Jeśli zamawiający miałby wątpliwości, czy pracownicy realizujący zamówienia publiczne pracują na etat, mógłby poinformować o tym właściwy inspektorat pracy i zwrócić się o przeprowadzenie kontroli. Praktyka taka wydaje się jednak mało prawdopodobna, a przynajmniej obejmująca niewielki odsetek postępowań patrząc na rynek zamówień publicznych.

Z raportu opublikowanego przez Urząd Zamówień Publicznych na temat stosowania klauzul społecznych w przetargach wynika, że przetargi, w których zastosowano klauzule społeczne, stosunkowo często były unieważniane – tak stało się w 73 na 437 przypadków, których dotyczyły sprawozdania. Najczęstszym powodem unieważnień był brak środków wystarczających na zawarcie umowy. Potwierdza to obawy części zamawiających, że prospołeczne zamówienia oznaczają większe wydatki z publicznej kasy. Boją się tego zwłaszcza samorządy, które już teraz mają problemy z „dopięciem” budżetu. Z tego też powodu do niedawna – choć przepisy dopuszczały taką możliwość – rzadko wpisywany był do specyfikacji przetargowych wymóg zatrudnienia na etat. Czy „nowe zamówienia prospołeczne” zmienią coś w tym zakresie – zobaczymy.